El juez descartó la excepción de legitimación genérica interpuesta
por el Banco en contra de la asociación civil “Asociación de Defensa de Derechos
de Usuarios y Consumidores” (ADDUC), representante de los usuarios.
Asimismo, la Fiscal de la causa solicitó la aplicación de la multa
por daño punitivo, que el magistrado fijó en un millón de pesos, que se
distribuirán entre los afectados.
Entre los argumentos más relevantes
para admitir la demanda, se consideró la normativa del BCRA sobre “protección de los usuarios de servicios
financieros”
por la cual las entidades financieras no pueden cobrar comisiones por
generación de resúmenes cuando reciben un monto por mantenimiento de cuenta.
De lege ferenda, se refirió a la ausencia de programas y políticas de estado que efectivicen
la obligación del Estado de brindar educación al consumidor (CN. 42, 2do.
párrafo; LDC. 60 y ss) a fin de educarlo respecto a sus derechos y deberes para
dotarlos de una capacidad de análisis crítico sobre el contenido de los
contratos que celebra.
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO COMERCIAL 16 SECRETARIA Nº 31
10162/2011 ADDUC c/ BANCO ITAU ARGENTINA S.A. s/ORDINARIO
Buenos Aires, 20 de diciembre de 2019. I. Y VISTOS: Estos autos caratulados: “ASOCIACIÓN DE
DEFENSA DE DERECHOS DE USUARIOS Y CONSUMIDORES contra BANCO ITAÚ ARGENTINA S.A.
sobre ORDINARIO”,
en estado de dictar sentencia de los que, RESULTA que, (i) A
fs. 1/20, se presentó Asociación de Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores (en adelante, “A.D.D.U.C.”)
por medio de letrado apoderado, promoviendo demanda colectiva contra Banco Itaú
Argentina S.A. (en
adelante, “Banco Itaú S.A.”) a fin de que se condene a la accionada a: i) brindar a sus clientes
titulares de tarjetas de crédito o débito en forma gratuita y adecuada la información
de sus resúmenes o movimientos de sus cuentas que éstos extraigan de los
cajeros electrónicos que son propios del Banco Itaú S.A.; ii) cesar en el cobro
del cargo rotulado como “consulta de extracto por
cajero electrónico Itaú” y, iii) restituir las
sumas de dinero que percibió hasta que interrumpió su conducta con más los
intereses a la tasa activa que percibe el BNA o, en su defecto, aquella otra
tasa que fuera superior hasta su reposición (v., fs. 1/1 vta. y fs. 16/16
vta.). Solicitó se declare la nulidad de la cláusula que lo permite. Requirió
se implementen las pautas previstas en LDC. 54 para efectivizar el reintegro (v., fs. 16 vta.). Expuso que posee legitimación activa para
entablar esta acción pues se encuentran involucrados derechos de incidencia
colectiva referente a intereses individuales homogéneos. Aludió al fallo de la
CSJN “Halabi” y los requisitos de
admisibilidad formal diseñados en el considerando 13. Así mencionó la necesidad
que se presente: i) una causa fáctica común que causara una lesión a una
pluralidad de intereses, ii) una pretensión procesal enfocada en el aspecto
colectivo de los defectos de ese hecho y, iii) la constatación de que el
ejercicio individual no aparezca plenamente justificado. Sobre este punto
agregó que, aun cuando no existiera este último recaudo, la acción colectiva
también podría prosperar ante un fuerte interés estatal en la protección fuera
por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de
los sectores afectados. Tras ello adujo que en esta acción colectiva, que
iniciaba contra el Banco Itáu S.A., se encontraban presentes las tres condiciones
y que, asimismo, estaba regulada en la Ley 24.240: 54 y 55, normativa que
permitía instar el reclamo colectivo frente a la afectación de derechos
patrimoniales, divisibles. Se detuvo en aquel recaudo que indicó la CSJN y que
describe la homogeneidad. Así, explicó que era necesaria la existencia de un
hecho único o continuado que provocara la lesión a todos los consumidores. Dijo
que aquí era identificable una causa fáctica homogénea por lo que hacía
razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa
juzgada que en él se dicte salvo en lo que hacía a la prueba del daño. En el
caso particular manifestó que concurría una causa fáctica y normativa homogénea
ya que se trataba del cobro a todos los usuarios que eran clientes del Banco
Itaú S.A. de un cargo que ascendía a pesos ocho ($8) y que se devengaba frente
a la consulta de saldos y movimientos de cuentas por cajeros automáticos
propios de la defendida. Señaló que la imposición se encontraba estipulada en
el contrato modelo formulario del Banco Itaú S.A. Adujo que era contrario al
deber de información previsto en el LDC.
4. Delimitó los alcances del colectivo representado. Indicó que abarcaba a los
clientes del Banco Itaú S.A., titulares o usuarios de las tarjetas de crédito y
débito vinculadas a cuentas corrientes y/o cajas de ahorro y/o cuentas básicas;
a quienes el demandado les había cobrado el cargo denominado “consulta de extracto por
cajero electrónico Itaú” el cual, según tarifas al 03.01.11, tenía un costo de peso ocho
($8) más iva. Agregó que de acuerdo a la información del BCRA al potencial universo
de usuarios afectados de mínima ascendía a 393.192. Advirtió que no desconocía
que la tarjeta de crédito y débito eran instrumentos jurídicamente diferentes
-pues la primera era un contrato autónomo regulado por la Ley 25.065 y, la
segunda, un medio para operar a través del cajero automático vinculado a otra
operación bancaria como ser una caja de ahorro, cuenta corriente o cuenta
básica-; no obstante, aclaró que el cargo que cuestionaba se aplicaba a ambas
tarjetas por el hecho de efectuar una consulta de extracto por cajero automático
del Banco Itaú S.A. Refirió a la existencia de una base normativa común. Expuso
que todos reclamaban la cesación del cobro del cargo con fundamento en la LDC. 4. Aclaró que solicitaba la
conformación de una “sub clase” de consumidores constituida por los titulares de la cuenta
básica -tipo especial de caja de ahorro para personas de menores ingresos- para
los cuales además de la protección legal del LDC. 4, el BCRA había reglamentado la obligación de permitir la
consulta de extractos en forma gratuita en su Comunicación “A” 4809, puntos
3.13. Tras lo anterior concluyó que esta acción colectiva estaba integrada con
las siguientes clases: i) poseedores de tarjeta de débito vinculada a una “cuenta básica” según Comunicación “A” 4809
del BCRA a quienes se les habilita la consulta por extracto de cajero
automático y que hubieran sufrido el cobro del cargo cuestionado, ii)
poseedores de tarjeta de débito vinculada a las demás operatorias del banco
(caja de ahorro, cuenta corriente, y demás operatorias) la que les habilita la consulta
de extracto por cajero automático y que hubieran sufrido el cobro del cargo cuestionado;
y iii) titulares y usuarios de tarjeta de créditos, poseedores del plástico a quienes
se les permite la consulta de extracto por cajeros automáticos y que hubieran sufrido
el cobro del cargo cuestionado (v., fs. 6). Señaló que el cargo que percibía
por consulta de extracto por cajero electrónico del Banco Itaú S.A. se
encontraba previsto en los anexos de las solicitudes de servicios que acompañó;
el que ascendía a pesos ocho ($8) más IVA en enero de 2011. Definió el espacio
temporal de su pretensión. En este sentido, alegó que la gratuidad del acceso a
la información fue establecida por Ley: 26.361; ergo, debía considerarse
ilícita la conducta del banco desde la entrada en vigencia de la norma, es decir, a partir del
15.04.08. Puntualizó que el período de su reclamo se extendía desde el 15.04.08
hasta aquel instante en que el accionado cesara en su cobro, en consecuencia,
debían incluirse aquellos percibidos durante todo el trámite de este juicio
hasta que existiera sentencia firme y ejecutada, o bien, hasta que el demandado
acreditara su interrupción (v., fs. 6 vta.). En cuanto al fondo del asunto,
exhibió que el cobro del cargo de pesos ocho ($8) por consulta de extracto de
los movimientos de la cuenta corriente, de la tarjeta de crédito, de la cuenta
básica o de la caja de ahorro a través de cajero electrónico de la propia
entidad viola los CN. 42
y LDC. 4 pues infringe el derecho
a la información gratuita del consumidor. Adujo que éste tiene por objetivo
poner en conocimiento una cantidad de datos suficientes para evitar daños o la
inferioridad negocial que pueda generarse sino son suministrados. Con base en LDC. 37 planteo la nulidad
absoluta de las cláusulas que habilitaban la percepción. En este sentido,
sostuvo que debía la accionada, como consecuencia prevista en CCiv. 1050 y 1052, reponer lo que
hubiera percibido en virtud del acto anulado. Asimismo y en cumplimiento de los
requisitos previsto en “Halabi”
refirió a su idoneidad para representar al colectivo afectado. Relató que está
inscripta en el registro como asociación y que la materia en litigio está
contenida en el objeto de la asociación. Solicitó la publicidad del proceso. Ofreció
pruebas y fundó en derecho su pretensión. (ii) A fs. 117/142, se presentó Banco Itaú S.A. por medio de letrado apoderado.
Opuso excepciones de falta de legitimación activa como de previo y especial
pronunciamiento y de defecto legal. Subsidiariamente, alegó falta de acción como
defensa de fondo, contestó demanda y solicitó el rechazo de la acción con expresa
imposición de costas. Como sustento de su excepción previa de falta de
legitimación activa, dijo que el objeto de la acción estaba constituido por
intereses individuales, divisibles, personales y patrimoniales cuya tutela solo
podía ser ejercida exclusivamente por los potenciales afectados en acciones
individuales. Señaló que la acción de clase solo estaba reservada para corregir
situaciones excepcionales donde el bien o interés involucrado no podía ser protegido mediante la
promoción de procesos individuales. Tras ello concluyó que en tanto se trataba
aquí de derechos patrimoniales, personales e individuales en cabeza de los
clientes de su representada, ADDUC no tenía la titularidad de la relación
jurídica sustancial; por lo que debía receptarse su excepción. Agregó -con el
mismo objetivo- que el derecho que ADUCC mediante esta acción intentaba
proteger no era un derecho de incidencia colectiva pues podía ser subdividido,
no era impersonal, la lesión a uno no conllevaba la de los restantes y no era
indivisible. Manifestó que el supuesto traído a conocimiento no era una causa común
homogénea que habilitara la deducción de una acción de clase sino que se trataba
de una comisión eventual que surgía de la opción ejercida por los clientes de obtener
el extracto impreso con el detalle de todos los movimientos de sus cuentas independientemente
del envió periódico de los resúmenes y demás medios de información que les
ponía a disposición. Así destacó que el hecho objeto de estudio no era un hecho
regular ni homogéneo sino que era una contingencia que dependía exclusivamente
de la utilización por parte del usuario de una opción; que no era una comisión
imputada indiscriminadamente y general a todos los clientes; que era necesaria
una actividad positiva del usuario tendiente a acceder al servicio y, en consecuencia,
los únicos incluidos dentro de la comisión eran exclusivamente aquellos que
hubieran hecho uso de la opción. En tal orden de cosas, señaló que no se
encontraba presente la generalidad requerida en este tipo de acciones. Dijo que
el enfoque patrimonial de esta acción impedía tomar una decisión con efectos “erga omnes”. En el mismo orden de
ideas, expuso que no se encontraban reunidos los presupuestos que habilitaban
la representación colectiva que invocaba la accionante pues no existían
intereses homogéneos ni había impedimento para el ejercicio de la acción
individual. Así respecto del primero expuso que no acontecía una situación común
al universo de consumidores que ameritara su protección mediante la vía intentada;
que la multiplicidad de usuarios protegidos –vgr., todos los usuarios de tarjeta de crédito y/o débito
vinculado a cuenta corriente, cuenta básica o caja de ahorro- y las
particularidades de cada contrato descartaba la presencia de un interés homogéneo;
y que la discusión del cobro del cargo por consulta en cajero electrónico era
factible de ser objeto de un reclamo individual. En punto a la ausencia de
impedimento para el ejercicio de la acción individual resaltó que existían
diversas instancias donde los supuestos afectados podían concurrir para
defender sus derechos. Alegó que al tratarse de derechos individuales y para
contar con legitimación, la actora debía acompañar cartas poder de los usuarios
para actuar en su nombre y representación. Sobre la base de todos los
argumentos expuestos en párrafos arriba, manifestó que debía receptarse la
excepción de falta de legitimación activa con carácter manifiesto. Para el
evento que se decidiera el rechazo de su excepción, alegó que no estaban
presenten los requisitos de admisibilidad formal expuestos en el fallo “Halabi” por lo que, conforme CPr. 337, debía rechazarse “in limine” la acción. Así expuso que:
i) no se identificó en forma precisa al grupo o colectivo afectado pues el
grupo comprendido no eran los referidos por la actora sino aquellos clientes
que habían hecho uso de la opción brindada por su mandante de obtener un comprobante
impreso con todos los movimientos de su cuenta independientemente del producto
contratado, ii) no había idoneidad de quien pretendía asumir la representación
al no haber acompañado petición alguna de consumidor para que los represente,
iii) no existía un planteo que involucrara por sobre los aspectos individuales,
cuestiones de hecho y derecho que fueran comunes y homogéneas a todo el
colectivo en tanto que el reclamo de ADDUC se concentraba en derechos patrimoniales,
individuales, divisibles y mensurables, iv) no existía una adecuada notificación
de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del
litigio para asegurarles la alternativa de quedar fuera del pleito; y v) no
podía comprobarse la existencia de un caso. Adujo que en la hipótesis que no se decidiera el rechazo “in limine” requirió que la ausencia de
los requisitos de admisibilidad formal fueran meritadas como defensa de fondo
(v., fs. 131 vta.). Opuso excepción de defecto legal ante la falta de
cuantificación del daño. Subsidiariamente contestó demanda. Solicitó el rechazo
de la acción con expresa imposición de costas. Desconoció la documentación que
no hubiera sido emanada de su mandante. Negó todos y cada uno de los hechos
expuestos en el escrito de inicio, en especial, que la aplicación del cargo
conlleve tarifar el acceso a la información sobre los consumos. Manifestó que
posee distintos canales de información que coloca a disposición de sus clientes
en forma gratuita y que tales herramientas son de mayor uso y sencillo acceso
para el conocimiento del usuario de los movimientos de sus cuentas. En tal
sentido, expuso que los usuarios de la tarjeta de crédito, débito, o titular de
una cuenta básica, conocen en forma gratuita y habitual los movimientos de sus
cuentas a través del resumen que les entrega, a través de la consulta
telefónica, por intermedio del servicio de consulta por internet o, incluso,
mediante el uso del cajero electrónico que permite el conocimiento del saldo de
la cuenta o el de los últimos diez movimientos producidos. Señaló que la
existencia de estos canales de información demostraba que no tarifaba su acceso
y, en consecuencia, no existía violación al deber previsto en LDC.4. En este escenario alegó que
no era posible juzgarse que era violatorio al derecho de información gratuita
la circunstancia que percibiera un cargo por la emisión de un papel de extracto
de la cuenta emitido a través del cajero electrónico y que contenían los
movimientos existentes en la cuenta durante un período anterior a noventa días;
ello pues constituida una opción del cliente pactada libremente. Se detuvo en
los medios de información que brinda a sus clientes. Así dijo que: i) emite
gratuitamente y en forma mensual un resumen de cuenta de la tarjeta de crédito
y en el caso de las cuentas básicas lo hace en forma trimestral, ii) posee un servicio de atención
telefónica donde es atendido por un sistema predeterminado automático que
brinda opciones de consulta para acceder a la información sobre los productos,
iii) posee un sistema de “home banking” que permite acceder a todos los datos de sus cuentas y, iv) en
los cajeros electrónicos el usuario utilizando su tarjeta electrónica puede
requerir la información correspondiente a los últimos diez movimientos de su
cuenta e imprimir el ticket. Así es que concluyó que mediante los distintos medios
que pone a su disposición el cliente puede obtener de forma periódica y
gratuita la información. Sobre estos antecedentes alegó que no viola su deber
de información gratuita prevista en LDC.
4. Luego se introdujo específicamente en el cargo cuestionado. Así expuso que
es un servicio adicional que presta al cliente que le permite obtener un extracto
en papel de los movimientos producidos en un lapso de noventa días anteriores;
es eventual y opcional pues requiere la elección y solicitud del cliente utilizando
el cajero electrónico; el costo del servicio es previamente conocido y aceptado;
la información que obtiene mediante el extracto es abarcada por los otros tres
canales gratuitos que explicó; y la emisión del resumen genera un costo
adicional por el banco pues la brinda por los otros canales que pone a
disposición. Reiteró que no se trata de la única vía de acceso a la información
relativa a los movimientos acontecidos en la cuenta; que no puede concluirse
que la percepción del cargo conlleve la tarifación de la información; que el
servicio se encuentra expresamente previsto en el contrato que celebran los
clientes tal como surge del anexo que acompañó la actora; es opcional; el
cliente accede al servicio voluntariamente en virtud del beneficio que le
acarrea; y el precio del cargo fue fijado de acuerdo a la determinación del
costo de papel y confección del extracto. Ofreció pruebas y fundó en derecho su
pretensión. (iii) A
fs. 144/157, contestó la actora el traslado de las excepciones opuestas. Solicitó
el rechazo de la de defecto legal pues adujo que la omisión de cuantificar el
monto no provocó un estado de indefensión. En relación a la excepción de falta
de legitimación activa, luego de requerir que fuera diferida para el tiempo de
dictar sentencia pues alegó que no era manifiesta; invocó que la circunstancia que estuviéramos en
presencia de derechos individuales, divisibles y patrimoniales no le quitaba
legitimación para instar esta acción colectiva pues de acuerdo a lo previsto en
LDC. 54 y CN. 43 se encontraba facultada
para hacerlo cuando ellos fueran homogéneos, fuera exiguo el monto reclamado, y
el planteo se enfocara en las cuestiones generales. Sobre la base de lo anterior
y lo previsto en LDC.
54 arguyó que no requería poder de cada consumidor afectado para representarlos
en esta acción. Refutó aquel argumento de la defendida en el sentido que no había
caso. Adujo que resultaba contradictoria con la excepción de falta de
legitimación basada en que se estaba litigando en defensa de derechos
individuales. Explicó que tal argumento dejaba entrever la existencia de un
caso o controversia y que no era abstracto ni teórico. En punto a la falta de
legitimación activa que planteó Banco Itaú S.A. sobre la base de la ausencia de
homogeneidad en el reclamo, señaló que la defendida no aportó ninguna prueba de
que existiera más de un modelo de contrato, por el contrario, acercó una sola
tabla de costos que se aplicaba por igual a todos los consumidores que
contrataban con la entidad. En este sentido, el disparador del cargo era una
misma y única conducta, es decir, la realización de la consulta. Sostuvo que estaba
presente el requisito de exista homogeneidad fáctica y normativa. Adujo que la
puesta a disposición de información por otras vías no impedía la ilegalidad del
cargo puesto que el LDC.
4 preveía que debía ser gratuita en todos los casos, que la escasez de los
montos de los cargos reducía los incentivos de los afectados para iniciar una
acción individual, ergo, esta acción era procedente y, que no era necesaria la
notificación individual a cada uno de los miembros de la clase. Reconoció la
documental y señaló que contrariamente a lo que la accionada había alegado al
contestar demanda, de las solicitudes de servicios surgía que cobraba por la
emisión y envió de resúmenes pesos diecinueve ($19) y pesos quince ($15) si el
resumen se imprimía y entregaba en la sucursal. (iv) A fs. 169, el Tribunal
difirió la excepción de falta de legitimación activa para el tiempo de dictar
sentencia en tanto que no era manifiesta y, a fs. 181/182, se rechazó la
excepción de defecto legal; decisiones que se encuentran firmes y consentidas. (v) A fs. 816/818, el magistrado
subrogante que me precedió en el cargo con fecha 29.12.17 declaró, en los
términos del art. 3 del Reglamento anexo a la Acordada 32/14 de la CSJN,
formalmente admisible la acción, ordenó su inscripción, la notificación al
colectivo y la publicidad de la acción. Aclaró que el análisis que en ese
instante realizaba no podía considerarse como un prejuzgamiento (v., fs. 816,
3er. párrafo). Y luego, en el transcurso de su exposición, señaló que liminarmente
podía considerarse que los requisitos previstos en el art. 1 del Reglamento de
la Acordada 32/14 aparecían configurados en el supuesto que había sido traído a
su conocimiento. (vi) A
fs. 782, se clausuró el período probatorio y, a fs. 837, colocadas que fueron
las presentes actuaciones a los fines previstos por el CPr. 482; hicieron uso de derecho
ambas partes. A fs. 880/886 corre agregado el alegato de la actora y a fs.
888/894 el de la accionada. (vii) Posteriormente,
a fs. 843, se requirió al Registro Público de Acciones Colectivas informe sobre
la existencia de un proceso colectivo que guardara sustancial semejanza con este
proceso. Su respuesta corre agregada a fs. 846/849 sin que se obtuviera
resultado positivo. (viii) A
fs. 896, se ordenó vista a
la Sra. Fiscal quien a fs. 898 remitió las presentes actuaciones para su
asistencia al Programa para la Protección de los usuarios y consumidores creado
por la resolución PGN 2968/15, cuyo informe corre a fs. 899/911. Se señaló allí
que conforme CN.
42 y 43, LDC. 52, 54 y 55 y doctrina de
la CSJN “Halabi”; la asociación actora
poseía legitimación para accionar en defensa de derechos de incidencia
colectiva referente a intereses individuales, divisibles y homogéneos.
Manifestó que se encontraban reunidos los requisitos de admisibilidad formal
previstos en “Halabi”
y ratificados en “Padec”.
Tras ello se introdujo en el fondo de la cuestión. Liminarmente consideró
aplicable a la contratación bancaria la LDC.
Expuso que conforme texto
ordenado titulado “Protección de usuarios de
servicios financieros” del BCRA quien, en uso de las facultades previstas en el
art. 4 de la carta orgánica emitió en julio de 2013, allí se prohibió a las
entidades financieras percibir cargos o comisiones por generación de resúmenes
de cuenta o de envió del resumen pues debían considerarse incluidos en la comisión
por mantenimiento de cuenta; ergo, debía declararse ilegitimo el cobro de la
comisión por consulta de extracto. Aclaro que a idéntica conclusión arribaba antes de la sanción del
texto ordenado con base en CN. 42,
LDC. 4 y CCyCN., los que disponen que la
información debe ser cierta, gratuita, clara, eficaz y escrita. Luego, a fs.
912, la Sra. Fiscal de Primera Instancia hizo suyos los fundamentos y
conclusiones del informe y, en ejercicio de las facultades previstas CN.120, Ley 27.418. 1 y 31 inc.
“b”, solicitó se aplique a la defendida el daño punitivo previsto en LDC. 47 y 52 “bis” por
incumplimiento al deber de información con el objetivo de sancionar al responsable,
quitar todo resabio de rédito económico derivado de la inconducta y generar un
efecto ejemplificador que prevenga su reiteración. A fs. 922, se ordenó correr
traslado de la multa civil requerida, así a fs. 933/935 el Banco Itaú S.A.
evacúo la vista y lo mismo hizo ADUCC a fs. 938/939. (ix) A fs. 941, se convocó a la
partes a una audiencia en los términos del CPr. 36 en la cual las partes solicitaron la suspensión de los plazos
procesales por el término de cinco días. (x) Finalmente,
a fs. 954, se llamaron autos para dictar sentencia, proveido que se encuentra
firme y consentido. II. Y CONSIDERANDO: (i) Cabe recordar que ADDUC invocando la representación prevista en CN. 43 y LDC. 54 y 55 respecto de todos los
usuarios del Banco Itaú S.A. que poseyeran tarjetas de débito y crédito inició
esta acción colectiva a fin de que se declare ilegítima la percepción del cargo
que cobra el banco accionado a sus clientes que solicitan la emisión de un
extracto de los movimientos de sus cuentas a través de cajeros automáticos
propios del Banco Itaú S.A. En este sentido, requirió la declaración de nulidad de la
cláusula que lo habilita, el cese de la conducta y la restitución de las sumas
de dinero que percibió por ese concepto desde el 15.04.08 – instante que entró
en vigencia la Ley: 26.361- hasta que la accionada deje de hacerlo; todo ello
con más los intereses y las costas. Como fundamento principal de su pretensión
adujo que conforme LDC. 4
–texto según ley 26.361- y CN. 42
la información al consumidor debe ser gratuita. Así las cosas, calificó de
antijurídica la conducta del Banco Itaú S.A. de recaudar por un extracto de
cuenta cuya emisión se solicita en cajeros automáticos que son propios de la
red del Banco Itaú S.A. Delimitó temporalmente su acción y requirió la
conformación de una “sub clase” que indicó. De su lado, Banco Itaú S.A. alegó que carecía ADDUC
de legitimación activa pues no eran objeto aquí de estudio derechos de
incidencia colectiva sino que eran derechos patrimoniales, divisibles,
personales e individuales cuya tutela solo podía ser ejercida exclusivamente
por los potenciales afectados en acciones individuales; que no existía una
causa común homogénea que habilitara la deducción de una acción de clase ni
intereses homogéneos pues se trataba de una comisión eventual que surgía de la
opción prevista para los clientes de obtener el extracto impreso con el detalle
de todos los movimientos de su cuenta; que no había impedimento para el
ejercicio de la acción individual; que el reclamo de derechos patrimoniales
impedía dictar una sentencia con efecto erga omnes; y que la actora debía acompañar las cartas poder de donde
surgiera la solicitud expresa del consumidor a la asociación para actuar en su
nombre y representación. A todo evento, como defensa de fondo de falta de
acción, señaló que no estaban reunidos los requisitos de admisibilidad formal
requeridos en el fallo “Halabi”.
Así expuso que: i) no se identificó en forma precisa al grupo o colectivo afectado;
ii) no había idoneidad de quien pretendía asumir la representación; iii) no existía
un planteo que involucrara por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho
y derecho que fueran comunes y homogéneas a todo el colectivo; iv) no existía una
adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio
para asegurarles la alternativa de quedar fuera del pleito; y, v) no podía
comprobarse la presencia de un caso. Subsidiariamente, contestó demanda, negó
que la percepción del cargo por consulta de extracto por cajero electrónico
fuera violatoria del deber de información previsto en LDC. 4 y CN. 42. Manifestó que era
opcional; que estaba condicionado a la voluntad del cliente; que la emisión del
extracto generaba para ella un costo adicional; y que suministraba idéntica
información a la que brindaba a través del cargo cuestionado por otros canales
gratuitos. Tras ello concluyo que no infringe la LDC. Asimismo, en lo que a esta
breve sinopsis de las posturas esenciales de las partes interesa aquí referir;
recuerdo que al tiempo que la Sra. Fiscal evacuó el traslado previsto en LDC. 52 solicitó la imposición de
la multa civil prevista en LDC.
52 “bis”. Señaló que conforme CN. 42 y 43, LDC. 52, 54 y 55 y doctrina de la CSJN
“Halabi”; la asociación actora poseía
legitimación para accionar en defensa de derechos de incidencia colectiva
referente a intereses individuales, divisibles y homogéneos. Manifestó que se
encontraban reunidos los requisitos de admisibilidad formal previstos en “Halabi” y ratificados en “Padec”. En relación al fondo de la
cuestión expuso que debía considerarse ilegítimo el cobro de la comisión por consulta
de extracto por ser violatoria a CN. 42,
LDC 4 y CCyCN. (ii) Planteados en estos términos
la litis corresponde inicialmente decidir las excepciones y defensas que
introdujo la accionada al tiempo que contestó demanda que refieren a la
legitimación activa y admisibilidad formal de esta acción para luego, en caso
de ser necesario, introducirse en el fondo normativo del supuesto fáctico
sometido a decisión. (iii) De
la lectura del discurso defensivo de la demandada advierto que su excepción
previa de falta de legitimación activa que fue diferida para este estadio y su
defensa de falta de acción, transitan por un similar andarivel argumental que consiste
en negar que se encuentran reunidos los recaudos de admisibilidad formal que
surgen del fallo de la CSJN “Halabi”
y que habilitan la procedencia de las acciones colectivas. Así las cosas, considerando
que sus argumentos se superponen y que se encuentran relacionados entre sí,
trataré aquellas líneas defensivas en un solo acápite con el objeto de juzgar
si cabe meritar admisible formalmente esta acción de clase. No se me escapa que
el Juez que me precedió en la subrogación del cargo a fs. 816/818 decidió la
admisibilidad formal de la acción en los términos previstos por el art. 3 del
Reglamento de la Acordada 32/14 de la CSJN, y que en este sentido y por efecto
de esa decisión, podría pensar que el tratamiento de ciertos argumentos de
aquellas defensas y excepciones que adujo Banco Itaú S.A. al contestar demanda
habrían devenido abstractas. Sin embargo, y sin perjuicio de lo que en
oportunidades futuras podría llegar a decidir respecto del alcance de la cosa
juzgada que debería otorgarse a aquella disposición que declarara admisible la
acción o tuviera por certificada la clase (conf., art. 5, Acordada 12/16 de la
CSJN), considerando que este proceso colectivo fue iniciado con anterioridad al
dictado de las Acordadas 32/14 y 12/16 de la CSJN (v., fs. 21), que el fallo de
fs. 816/818 solo declaró a esta acción formalmente admisible en los términos
del art. 3 de la Acodada 32/14 de la CSJN, que al iniciar esa resolución el
magistrado anterior dejó a salvo que no podría considerarse como un
prejuzgamiento (v., fs. 816) y, que la excepción de falta de legitimación
activa fue diferida para el dictado de la sentencia, debo concluir que en el
supuesto particular y a fin de no vulnerar el derecho de defensa en juicio de
la accionada (CN. 18)
me abocaré al tratamiento íntegro y conjunto de aquella excepción y defensa de
fondo que introdujo Banco Itaú S.A. y que hubiera reseñado en el acápite
precedente. Tal posición se ve robustecida cuando se advierte que no existe un marco
legislativo que regule en integridad los aspectos sustanciales, formales y procesales
de la acción de clase; peculiaridad que no puede dejar de observarse a los fines
de adoptar posición en el punto frente a situaciones que podrían vulnerar, como
anticipé, el ejercicio de defensa en juicio de la accionada. Añado que lo
anterior es compatible con el razonamiento por analogía que surge de la
doctrina de la CSJN en la que autorizó a los magistrados, ante la ausencia de regulación en la
materia, adoptar decisiones por vía de interpretación integrativa a fin de
evitar el dictado de sentencias contradictorias en este tipo de procesos (conf.
arg. “Municipalidad
de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo”, del 23.09.14; Fallo: 337:1024), doctrina que entiendo es
posible aquí aplicar a fin de no vulnerar el derecho de defensa en juicio, y
como dije, ante la ausencia de regulación formal en la materia. (iv) Tras lo anterior y con el
objetivo de resolver aquellas defensas y excepciones que planteó la accionada,
estimo oportuno a efectos de lograr una mayor claridad expositiva efectuar una
breve reseña respecto del precedente de la CSJN “Halabi” (Fallos: 332:111) mas solo
en aquellos aspectos necesarios y relevantes para aquí decidir; doctrina que
ratificó luego el Máximo Tribunal en “Padec c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales”, del 21.08.13 (Fallos:
336:1236) y posteriormente en otros tantos precedentes (conf. “Unión de Usuarios y Consumidores
c/ Telefónica Comunicaciones Personales S.A. - ley 24.240- y otro s/ amparo
proceso sumarísimo (art. 321, inc.2°, C.P.C. y C.”)”, del 06.03.14; “Consumidores Libres
Cooperativa Ltda. Prov. Servo Acc. Como c/ AMX Argentina (Claro) s/ proceso de
conocimiento”,
del 09.12.15; entre muchos otros). La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en el fallo dictado en los autos “Halabi Ernesto c/PEN ley 25873-dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986” (24.02.09) indicó que “…en materia de
legitimación procesal corresponde delimitar con precisión tres categorías de
derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos...”
(v., considerando 9° y voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti, 31.10.06¸ "Mujeres por la Vida –
Asociación Civil sin fines de lucro – Sucursal Córdoba- c. E.N. –P.E.N.- M° de
Salud y Acción Social de la Nación"). Respecto del primer supuesto -a los derechos individuales
me refiero- el más Alto Tribunal indicó que “…la regla general en materia de legitimación
es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su
titular...”; y en
esos casos existe “…un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por
su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho
para que se configure una cuestión justiciable. A esta categoría de derechos se refiere el primer
párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la
tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por la Corte en los
conocidos precedentes "Siri" y "Kot" (Fallos: 239:459 y
241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción
está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y
se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente
individual y propio de cada uno de los afectados” (considerando 10°). De otro
lado, destacó el Máximo Tribunal que los derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional), son
ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que
concentran el interés colectivo y el afectado y agregó que “…en estos supuestos
existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer
lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que
ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo
exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria
para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de
apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos.
No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un
bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva…Estos bienes no pertenecen
a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo
lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho.
Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión
sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero
esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la
primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión
procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo,
se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa
petendida, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación...”
(v., considerando 11°). En el
desarrollo posterior el Superior indicó que “…la Constitución Nacional admite en el
segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de
los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y
a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los
derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya
que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay
un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo
tanto es identificable una causa fáctica homogénea… Hay una homogeneidad
fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo
juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en
lo que hace a la prueba del daño…” (v., considerando 12°). Agregó la Corte Suprema respecto de
este último supuesto -derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos-, que si bien “…no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio
efectivo de las denominadas acciones de clase…”, omisión que “…constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes
sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha
instituido…la referida disposición constitucional es claramente operativa y es
obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia
sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su
titular…”. Ello en
tanto “…donde
hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea
desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las
garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes
reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia
efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492)…”. Ha dicho también sobre el
punto que “…la eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser
armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución
también protege como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de
la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos
derechos de ejercicio privado. Por otro lado, también debe existir una
interpretación armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien
sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha
participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357)”. En dicho marco, la Corte
Suprema estableció que “…la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación
de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto
colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio
individual no aparece plenamente justificado...” (v. considerando 13°). Por
ello, agregó que “…El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo
que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El
segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los
efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en
los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar
acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o
controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que
cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa
pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer
elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no
justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el
acceso a la justicia…”.
Añadió que tal conclusión “ …no puede ser objetada so pretexto de que la acción colectiva
prefigurada en la referida cláusula constitucional no encuentre, en el plano
normativo infraconstitucional, un carril procesal apto para hacerla efectiva.
Ese presunto vacío legal no es óbice para que los jueces arbitren las medidas
apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales
que se aducen vulnerados. Ha expresado el más Alto Tribunal al respecto, que
basta la comprobación inmediata de un gravamen para que una garantía
constitucional deba ser restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda
alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas
por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias…” (v., considerando 15°). En definitiva, la Corte
entendió en el fallo citado que “…la admisión formal de toda acción colectiva requiere la
verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como
la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien
pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre,
por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean
comunes y homogéneas a todo el colectivo…” y agregó “Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de
publicidad orientadas a evitar la multiplicidad o superposición de procesos
colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias
disimiles o contradictorias sobre idénticos puntos” (v., considerando 20°). A
modo de síntesis y de acuerdo a lo expuesto por el Máximo Tribunal
principalmente en los considerando 13º y 20º del precedente “Halabi”, la procedencia de una
acción de clase requiere la existencia de determinadas condiciones. Así
necesita: i) una causa fáctica común, ii) una pretensión procesal enfocada en
el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y, iii) la constatación de que
el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sobre este último recaudo
aclaró la CSJN que también procedería este tipo de acciones cuando “pese a tratarse de
derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea
por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de
los sectores afectados” (v., considerando 13). Estos requisitos de admisibilidad deben
integrarse y complementarse, según lo expuesto por la CSJN, en resguardo
directo del derecho de defensa en juicio de quienes no participaron del
proceso, con los restantes previstos en el considerando 20. Así el Máximo
Tribunal indicó la necesidad de la verificación de los siguientes recaudos
elementales: i) precisa identificación del grupo o colectivo perturbado, ii) idoneidad
de quien pretenda asumir su representación, iii) la existencia de un planteo que
involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y derecho que
sean comunes y homogéneas a todo el colectivo, iv) procedimiento apto para garantizar
la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés
en el resultado del litigio, con el objeto de asegurarles la alternativa de
optar por quedar fuera del pleito o
bien comparecer en él como parte o contraparte e, v) implementación de medidas
de publicidad con el objeto de evitar la multiplicidad o superposición de
procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventurar el peligro de
sentencias contradictorias sobre idénticos puntos. (v) Sentado lo anterior como
anticipé y, a fin de resolver la excepción de falta de legitimación activa y
defensa de falta de acción que planteo Banco Itaú S.A., analizaré si están
presentes en el “sub lite”
las condiciones que fijó el Máximo Tribunal para decidir con carácter de cosa
juzgada material la procedencia formal de esta acción colectiva. Ello pues en
precedentes de la CSJN ésta reconoció que, de acuerdo a las disposiciones del CN. 43, las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran
legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza
patrimonial. Ello, en la medida en que demuestren: la existencia de un hecho
único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; que la pretensión
esté concentrada en los "efectos comunes para toda la clase involucrada; y que de no
reconocerse la legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso
a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende
asumir (confr. "Padec c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales”, del 21.08.13”, Fallo: 336:1236; "Unión de Usuarios y
Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales S.A. - ley 24.240 y otro
s/ ampo proceso sumarísimo (art. 321, inc. 2°)”, del 06.03.14; "Consumidores
Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ La Meridional Compañía Argentina
de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 24.06.14, Fallo: 337:762; “Centro de Estudios
para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros el Ministerio de
Energía y Minería si amparo colectivo”, del 18.08.16; Fallos 339:1077). Lo expuesto anteriormente da
respuesta a aquél argumento de la accionada en la que sostiene que la actora
carece legitimación para accionar cuando se encuentren involucrados derechos
patrimoniales, divisibles e individuales; ello pues de acuerdo a la doctrina de
la CSJN respecto al contenido del CN. 43,
2do. párrafo y el desarrollo que haré en los subacápites precedentes
corresponde desechar su discurso pues como se verá son objeto aquí de estudio derechos
de incidencia colectiva referentes a intereses individuales, divisibles y
homogéneos, de contenido patrimonial. Tras lo anterior, adelanto que juzgo que
encuentro reunidos las condiciones que hacen formalmente admisible la acción de
clase. Me abocaré de seguido a fundar mi anticipada conclusión. (vi) En relación al primer
recaudo, la presencia de una causa fáctica común; este refiere a la existencia
de un hecho único o continuado que provoca la lesión a todos los derechos. Así
el hecho puede ser único, instantáneo o bien continuado; es decir, una serie
sucesiva de actos que se prolongan en el tiempo que reconocen una misma causa.
Asimismo, la uniformidad puede ser también legal. En este supuesto,
técnicamente no se trata de un hecho sino de una cuestión legal. Tal como puede
ocurrir en casos en donde hay que declarar la inconstitucionalidad, la aplicación
o interpretación de una ley (Lorenzetti, Ricardo L., “Justicia Colectiva”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As.,
2010, p. 124/125). En el precedente que siguió cronológicamente a “Halabi”, y luego en otros
posteriores, sobre la uniformidad fáctica la CSJN aludió -a fin de aceptar o negar
la procedencia formal de la acción- a la necesidad de que el proveedor realizara
una conducta o comportamiento sistemático que fuera replicado y repetido en los
demás clientes que estuvieran en una situación semejante o similar (conf. considerando
7, “Cavalieri, Jorge c/
Swiss Medical S.A. s/ amparo”; del 27.06.12; Fallo:335:1080; v. considerando 5, “Consumidores
Financieros Asociación Civil para su defensa el La Meridional Compañía
Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 24.06.14, Fallo: 337:762). Desde este escenario pretoriano
y para meritar el cumplimiento del recaudo objeto de estudio; podría pensarse
que el obrar del prestador debe consistir en un modo, forma o práctica de
actuar general el cual, frente a una misma conducta de los consumidores,
petición o situación, responde con idéntico sentido. Trasladados estos
conceptos al caso de autos, recuerdo que se pretende aquí se juzgue
antijurídica a partir del 07.04.08 por violación al deber de información
gratuito previsto en LDC.
4 y CN. 42 la conducta del banco
accionado quien, con base en su
contrato modelo formulario, cobra un cargo a sus clientes -titulares o usuarios
de las tarjetas de crédito y débito vinculadas a cuentas corrientes, cajas de
ahorro y/o cuentas básicas- ante la emisión de un extracto papel que solicitan
por cajero automático del Banco Itaú S.A. denominado “consulta de extracto
por cajero electrónico Itaú”. Es esta la conducta que configura la causa fáctica común que
requiere el precedente “Halabi”
pues el obrar de Banco Itaú S.A. constituye un hecho único, habitual,
permanente, homogéneo y sistémico que replica en todos sus clientes y que es
susceptible de ocasionar una lesión a los derechos de una pluralidad de
sujetos. En este sentido, obsérvese que el cobro del cargo por consulta de extracto
por cajero electrónico del Banco Itaú S.A. previsto en una cláusula contractual,
es práctica que la accionada la implementa en forma uniforme y sistémica y
aplica a todos sus clientes frente al requerimiento de éstos del extracto (titulares
y/o usuarios de tarjetas de crédito y/o débito vinculado a caja de ahorro, cuenta
corriente o cuenta básica). Tales circunstancias permiten tener por configurada
la causa fáctica común al existir un comportamiento del demandado que se repite
y replica en situaciones similares. Tal razonamiento descarta las alegaciones
que introdujo Banco Itaú S.A. en punto a que no está presente la causa fáctica
homogénea pues sostiene que se trata de una comisión eventual que nace de una
opción que ejercen sus clientes para obtener el extracto impreso con el detalle
de los movimientos de su cuenta. Es que la circunstancia que fuera a iniciativa
de los usuarios no aparece refractaria al rasgo de homogeneidad fáctica y
normativa que hablita la vía intentada. Ello pues la uniformidad requerida
aparece frente a la conducta general y orgánica del banco accionado de cobrar
un cargo ante el requerimiento del extracto bancario de su cliente; decisión
habitual que replica inequívocamente al universo de sus adherentes. Por último
en relación al punto objeto aquí de análisis, no obsta a las conclusiones
anteriores la circunstancia que la actora requiriera la formación de una “sub clase” integrada por los titulares
de tarjeta de débito vinculada a una cuenta básica en virtud de encontrarse
también alcanzados según indicó por la Comunicación “A” 4809, puntos 3.13. del BCRA; ello pues -sin
perjuicio, de lo que diré en acápites posteriores al tiempo de analizar el
fondo del asunto- tal aspecto no alcanza virtualidad jurídica suficiente para
romper la identidad fáctica y normativa requerida para declarar procedente esta
acción de clase que, como nudo y base troncal, se asienta en la violación a la LDC. 4 y CN. 42. Así las cosas, debo concluir que todos los
clientes, titulares o usuarios de tarjetas de crédito y débito vinculadas a
cajas de ahorro, cuentas corrientes y cuentas básicas se encuentran afectados
por un mismo hecho: el cobro del cargo que lleva adelante la defendida frente a
la obtención del extracto de sus cuentas obtenidas en un cajero electrónico del
Banco Itaú S.A. (vii) Respecto
a la segunda condición; es decir, una pretensión procesal enfocada en el
aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y no en lo que cada individuo
puede peticionar. Juzgo que esta demanda está concentrada en los efectos comunes
para toda la clase de sujetos afectados por el mismo hecho en tanto se ha
puesto en cuestión la procedencia de una conducta que perjudicaría por igual a
todos aquellos clientes de la defendida; tal dirección permite tener por
configurado el segundo requisito expuesto. Así obsérvese que intenta la
asociación de consumidores se decida que es antijurídica por violación del
derecho de información el cobro de cierto cargo por consulta de extracto
bancario que percibe la accionada a todos sus clientes, la declaración de
nulidad de la cláusula, el cese de su percepción y la restitución de lo que
hubiera percibido por dicho concepto. En este punto, los fundamentos jurídicos
de la pretensión son uniformes respecto de la totalidad del colectivo que se
pretende representar al alcanzar por igual y sin excepciones a toda la clase
que en esta causa representa la actora. En el mismo sentido que lo hubiera
expuesto al tiempo de analizar la existencia de causa fáctica y normativa
común; no obsta a lo anterior la circunstancia que la actora requiriera la
formación de una “sub clase” integrada por los titulares de tarjeta de débito vinculada a una
cuenta básica. Ello pues, sin perjuicio de lo que diré en acápites posteriores al
tiempo de analizar el fondo del asunto, tal aspecto no alcanza virtualidad
jurídica suficiente para romper el fundamento central colectivo con que fue requerida,
entablada la pretensión y será resuelta esta acción. Así las cosas, juzgo que
se encuentra presente aquella segunda condición. (viii) En relación a la comprobación
del tercer requisito, es decir, la constatación de que el ejercicio individual
no aparece plenamente justificado con lo cual podría verse afectado el acceso a
la justicia. Sobre el punto la CSJN dijo que: “…de no reconocerse
legitimación procesal a la demandante podría comprometerse seriamente el acceso
a justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende
asumir en autos. En efecto, a los fines de valorar adecuadamente este aspecto,
corresponde atender, en el caso concreto, a las dificultades de acceso
consideradas globalmente. En ese orden de ideas, dadas las características que
presenta la materia objeto del pleito es dable presumir que los costos
(económicos y no económicos) que se derivarían de la iniciación de una demanda
individual resultarían muy superiores a los beneficios que produciría un
eventual pronunciamiento favorable. En consecuencia, frente al riesgo cierto de
que la promoción de acciones individuales resulte inviable o de muy difícil
concreción, la acción colectiva aparece como el medio idóneo para garantizar a
los consumidores involucrados el derecho a la tutela judicial efectiva” (conf. considerando 5,
CSJN, “Consumidores
Financieros Asociación Civil p/ su defensa el La Meridional Compañía Argentina
de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 24.06.14, Fallo: 337:762). A fin de decidir si tal
condición se encuentra presente, debe meritarse si los sujetos comprendidos en
la clase encuentran algún incentivo o justificación en promover una acción
individual con el objeto de obtener, por sus propios medios, la decisión que
declare -en el supuesto particular- antijurídica la conducta de la defendida,
la invalidez de la cláusula contractual, la condena a cesar en su obrar y la restitución
de las sumas que fueron abonadas por ese concepto. De las constancias de la
causa surge que al tiempo que se inició esta litis y en periodos posteriores
Banco Itaú S.A. cobraba a cada uno de sus clientes una suma menor por un cargo rotulado
como “extracto
de cuenta” (v., en
este sentido pericial contable obrante a fs. 743/747, de la que surge que en
julio de año 2011 el monto percibido ascendía a $ 12,00). La nimiedad del monto
me exime de analizar el supuesto traído a conocimiento del tribunal como uno de
excepción cuya tutela también, bajo ciertas particulares, fue prevista en “Halabi” (conf. arg. expuesto en el
considerando 13). En este estado de situación, juzgo que el escaso valor que
cobra el Banco Itaú S.A. considerado individualmente sumado al contenido de las
pretensiones de la actora permite tener por configurado la tercera condición. (ix) Resta analizar si se
encuentran presentes los restantes recaudos que complementan e integran la
declaración de admisibilidad formal y que tienden a resguardar el derecho de
defensa en juicio de los miembros de la clase. En el punto recuerdo que se
requiere: i) precisa identificación del grupo o colectivo perturbado, ii) la
idoneidad de quien pretenda asumir su representación, iii) la existencia de un planteo
que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y derecho
que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo, iv) procedimiento apto para
garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener
un interés en el resultado del litigio, con el objeto de asegurarles la
alternativa de optar por quedar fuera del pleito o comparecer como parte o
contraparte e, v) implementación de medidas de publicidad con el objeto de
evitar la multiplicidad o superposición de procesos colectivos con un mismo
objeto a fin de aventurar el peligro de sentencias contradictorias sobre
idénticos puntos-, juzgo que de acuerdo al contenido de lo expuesto en párrafos
precedentes y constancias de la causa tales premisas se encuentran
suficientemente reunidas. De las constancias de estas actuaciones surge que
fueron implementadas medidas de publicidad con el objetivo de evitar la
superposición o multiplicidad de procesos colectivos; obsérvese, en este
sentido, que esta acción se encuentra inscripta en el Registro Público de
Procesos Colectivos (v., fs. 816/818). Asimismo, y con la finalidad de
garantizar la adecuada notificación a todas las personas que pudieran tener un
interés en el resultado del litigio, fue dispuesta la publicación en el Boletín
Oficial, en la página web de ADDUC y en su Facebook, la difusión también en páginas web y redes sociales de
la accionada y una comunicación a la Subsecretaria de Defensa del Consumidor
(v., fs. 816/818). Luego y en aquellos aspectos que refieren a la precisa
identificación del grupo o colectivo perturbado y la existencia de un planteo
que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y
derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo, advierto que tales
recaudos se encuentran íntimamente relacionados y comprendidos dentro de los
requisitos principales que deben estar presentes para decidir la admisibilidad
formal de la acción que, en lo que aquí interesa, refieren a la existencia de
una causa fáctica común y la necesidad de que la pretensión procesal este
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho. Así las cosas
tales recaudos ya encontraron respuesta en el desarrollo de los considerandos
que anteceden donde aquellas particularidades ya fueron tratadas; en tal
sentido, y a fin de evitar estériles repeticiones, a ellas me permito remitir. No
obstante, y si alguna duda cupiere respecto a la precisa identificación del
grupo o colectivo afectado, fue ADDUC quien al tiempo que instó demanda precisó
en forma exacta que esta acción colectiva se integraba con: i) los poseedores
de tarjeta de débito vinculada a una “cuenta básica” según Comunicación “A” 4809 del BCRA a quienes se les habilita
la consulta por extracto de cajero automático que hubieran sufrido el cobro del
cargo cuestionado, ii) los poseedores de tarjeta de débito vinculada a las
demás operatorias del banco (caja de ahorro, cuenta corriente, y demás
operatorias) la que les habilita la consulta de extracto por cajero automático
y que hubieran sufrido el cobro del cargo cuestionado y, iii) los titulares y usuarios
de tarjeta de créditos, poseedores del plástico a quienes se les permite la consulta
de extracto por cajeros automáticos y que hubieran sufrido el cobro del cargo
cuestionado (v., fs. 6). En punto al restante recaudo que integra las
condiciones que permiten declarar la admisibilidad formal de la acción y que
indica la necesaria idoneidad de quien pretenda asumir su representación,
observo que ADDUC: i) se encuentra autorizada para funcionar como persona
jurídica en la Provincia de Bs. As. (v., fs. 39 vta.) e inscripta en el
Registro Nacional de Asociación de Consumidores Nº 21 con matrícula vigente
(v., fs. 54/53; www.argentina.gob.ar/defensadelconsumidor/registro-nacional-de-asociaciones; ii) de su estatuto social
surge que el reclamo deducido en autos se enmarca dentro del objeto estatutario
de la asociación actora, el que tiene por objeto educar, informar y defender al
usuario y consumidor, de servicios, públicos y/o privados, oficiales o privados,
defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad
de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados (v., fs. 34 y, CSJN, 24.06.14,
considerando 6, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa el La
Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, Fallo: 337:762); iv) de la
página web de la asociación (http://www.adduc.org.ar/indexAC.html, de la consulta de jurisprudencia de la CSJN y del Registro
Público de Procesos Colectivos (www.servicios.csjn.gov.ar/ConsultaCausasColectivas/;http://sjconsulta.csjn.gov.ar/s
jconlta/fallos/consulta.html) surge que la asociación actora entabló numerosas acciones en
defensa de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
y homogéneos donde en varias de ellas se declaró admisible formalmente la
acción decidiendo la CSJN que estaba presente el requisito de idoneidad de su
representación (CSJN, 27.11.14, “Asociación Civil DEFEINDER y otro c/ Telefónica de Argentina S.A.
s/ proceso de conocimiento", Fallo: 338:1291). Asimismo del contenido de la respuesta
recibida de la Dirección de Defensa del Consumidor quien adjuntó la “Encuesta anual del
registro nacional de asociaciones de consumidores” correspondientes a los años
2011 (v., fs. 615/658) y 2012 (v., fs. 659/710) surgen las numerosas
actividades, tareas, planes de acción, trabajos, acciones, proyectos,
publicaciones que desarrolla ADDUC en la defensa, protección y educación de los
consumidores y usuarios. En tal estado de cosas, juzgo a ADDUC como idóneo para
asumir la representación legal del colectivo que viene aquí a representar. (x) Con base en todo lo antes
expuesto, rechazaré la excepción de falta de legitimación activa y la defensa
de falta de acción que interpuso Banco Itaú S.A. juzgando formalmente admisible
esta acción de clase a través de la cual se intentan proteger derechos de
usuarios que son de incidencia colectiva referentes intereses individuales, divisibles,
patrimoniales y homogéneos (CN.
42 y 43; LDC.
54 y 55 y CSJN doctrina
sentada en “Halabi”
y “Padec”). Asimismo y vinculado con
lo anterior en tanto se tratan de derechos de incidencia colectiva referentes a
intereses individuales, divisibles y homogéneos; rechazaré también aquellos
argumentos de defensa de Banco Itaú S.A. en los que sostiene que debió la
actora acompañar carta poder de cada uno de las personas que intenta con esta
acción representar. Ello pues tratándose de este tipo de derechos, la legitimación
de ADDUC para representarlos surge de la ley (CN. 43, 2do. párrafo y LDC.
52, 54 y 55) y, en consecuencia, torna innecesario el acompañamiento de instrumento
particular suscripto por cada uno de los consumidores a quien la actora representa.
(xi) Decidido lo anterior y tal
como lo hubiera adelantado ut supra analizaré en párrafos siguientes si corresponde declarar la nulidad
de cierta cláusula a partir de la cual el banco accionado percibe de sus
clientes una comisión ante la solicitud de emisión por cajero electrónico
propio del Banco Itaú S.A. de un resumen en papel de los movimientos producidos
en la cuenta corriente, caja de ahorro y cuenta básica, dentro de un período
anterior a los 90 días por ser su contenido contrario al derecho de información
previsto en LDC.
4 y CN. 42. A los fines de dar
respuesta a este interrogante y en tanto que será el sustento principal de esta
decisión entiendo oportuno recordar, en lo que aquí interesa, que la CN. 42 establece que: “Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno”.
Es claro que esta norma constitucional marca la especial protección que el
constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos
particularmente vulnerables. Tal afirmación es lo que se desprende de la
lectura de los debates acaecidos en la convención constituyente de 1994 que
reformó nuestra Carga Magna cuando se abocó al punto. En este sentido, obsérvese
que en el orden del día nº 9 al tratarse los dictámenes de mayoría y minoría
elaborados por la Comisión de Redacción de Nuevos Derechos y Garantías en
aquella porción que refiere a la introducción de los derechos de defensa de la
competencia, del usuario y del consumidor; allí el miembro informante del
dictamen de la mayoría relató “El derecho del consumidor nace del reconocimiento de que es
necesario restablecer el marco de equilibrio en la relación de consumo. Este
marco de equilibrio desfavorable al consumidor y favorable al proveedor surge
de una debilidad estructural por parte del consumidor en la relación de
consumo. Debemos decir que el derecho del consumidor busca elevar al
consumidor, para encontrar la necesaria nivelación en la relación, a fin de que
ambas partes se encuentren realmente en la misma situación para contratar. En su
larga evolución el derecho reconoció en su momento la debilidad intrínseca del trabajador
en lo que hace a su relación laboral. De allí surgió un derecho tuitivo de las
relaciones del trabajo, que ha sido reconocido y que hoy tiene una consagración
expresa. De la misma manera el derecho, en su permanente renovación, reconoce hoy
la debilidad intrínseca del consumidor frente al proveedor. Podríamos decir que
el derecho, en su avance, deja de ser garantía de la igualdad formal en las relaciones
jurídicas. En definitiva, busca la igualdad sustancial, y para que ésta se opere
precisa elevar al consumidor al nivel del proveedor… Frente a eso es necesario
que surja un sistema tuitivo, que tiene que nacer y florecer —como se ha dicho—
de este derecho del consumidor” (disponible en línea, www.infoleg.gov.ar.). Aclaro que tal como se desprende de la lectura integral de los
discursos acaecidos en la comisión, la percepción del consumidor como parte
débil de la relación y su necesidad de protección, aparece no solo en palabras
del miembro informante del dictamen de la mayoría sino que atravesó todo el
debate que finalmente logró la incorporación del art. 42 como un nuevo
articulado inserto en la primera parte, en el capítulo segundo, titulado “Nuevos derechos y
garantías”. Este
principio protectorio de raigambre constitucional que surge de CN. 42 y que tiene por objetivo
salvaguardar al consumidor/usuario de la posición de subordinación orgánica que
se encuentra, conlleva un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo pues
tiene efectos en la interpretación de las obligaciones que pesan sobre las
partes y análisis posterior de sus conductas. Así es que frente a la
problemática del desequilibrio contractual que se presenta de manera acentuada
en el derecho del consumo -y con mayor intensidad en los contratos bancarios-
de acuerdo con el principio de protección al consumidor, el legislador fue
estableciendo reglas que imponen deberes al predisponente y que describen
conductas prohibidas porque abusan de la buena fe del consumidor, así como de
su situación de inferioridad económica o técnica (CSJN, 14.03.17, “Prevención
Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ BankBoston N.A. s/ sumarísimo”). En este sentido, una de
las herramientas legislativas que entiendo más importante, que coadyuva e
integra la prevista en el CN. 42,
que fue dictada para intentar equilibrar la desigualdad estructural y
connatural a la relación de consumo; es el LDC. 4 –texto según Ley 26.361- que, en lo que aquí interesa referir,
dispone que: “Artículo 4º: Información. El proveedor está obligado a suministrar
al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”. Tal es la envergadura del derecho
del consumidor a recibir información que, como se vio, también se insertó en el
texto constitucional, reconociéndole derecho a obtener información adecuada y
veraz. Es que la información para al consumidor tiene la potencialidad jurídica
suficiente para irradiar efectos prácticos y positivos para conseguir la eficacia
de los restantes derechos que le fueron reconocidos. Obsérvese que será solo con
información adecuada y veraz que se lograra como resultado final la protección al
consumidor en su salud, seguridad e intereses económicos, asimismo, podrá también
alcanzar su libertad de elección y un trato equitativo y digno. Así juzgo que
en la relación de consumo la información resulta sustancial pues su efectivo,
completo y acabado acatamiento por parte de los proveedores tendrá virtualidad
suficiente para prevenir el acaecimiento de daños a la persona y sus intereses
económicos, será también a partir de su efectivo cumplimiento que el consumidor
lograra materializar su derecho a la libertad de elección y como efecto mediato
de su “consentimiento
informado” podrá
sanearse el mercado de proveedores deshonestos e indecorosos consiguiendo así
en un futuro mediato un mercado con competencia leal, cualidad que claramente
beneficia al consumidor y a la sociedad en general. Como se vio entiendo que
será a través de la efectiva sujeción por parte de los proveedores a su
obligación de brindar información veraz y adecuada que podrá garantizarse los
derechos reconocidos a los usuarios y consumidores pues a través de su
comprensión y análisis les permitirá nivelar la desigualdad estructural que
caracteriza a las relaciones de consumo, y que con mayor intensidad se presenta
y visualiza en los contratos bancarios, alcanzando así el objetivo inicial y
último de protección a los intereses de los consumidores que inspiró al
legislador en su creación y, en su posterior evolución normativa. En este
sentido, obsérvese que durante la tramitación de está litis fue sancionado el CCyCN. el que ratificó en cuanto a
información y principios de protección del consumidor los postulados que ya
existían en el texto constitucional y en la LDC que hubiera antes hecho referencia (CCyCN. 1094 y 1100). (xii) Sentado lo anterior, en el
sentido que resulta esencial el derecho a la información como herramienta que
permite nivelar las desigualdades y hacer efectivos los restantes derechos, el CN. 42, LDC. 4 y CCyCN. 1100 en cuanto a cómo debe
ser su contenido, características y formas disponen que ésta debe ser veraz,
adecuada, cierta, clara, detallada y gratuita, entregada al usuario/consumidor con
la claridad necesaria que permita su comprensión. Esta obligación legal del
proveedor de otorgar al consumidor información de acuerdo a las características
y cualidades allí previstas existe desde que oferta sus productos al mercado,
subsiste durante todas las etapas del negocio jurídico y aun durante su extinción,
pues la conclusión del contrato no implica para las empresas el fin de su deber
jurídico de informar, ya que los prestadores de bienes y servicios se
encuentran obligados, en caso de que adquieran conocimiento de su peligrosidad
con posterioridad a la introducción de los mismos en el mercado, a comunicar inmediatamente tal
circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante
anuncios publicitarios suficientes (conf. Decreto Reglamentario 1798/94: 4; en
similar sentido, Lovece, Graciela, “Derecho a la información de consumidores y usuarios como garantía
de protección de sus intereses económicos y extraeconómicos”, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, T. 2009 -1. Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, cita “on
line”: RC D 1132/2012). Como ya
he dicho el cumplimiento estricto por parte del proveedor de su obligación de
informar en los términos prescriptos permitirá la protección al consumidor de
sus intereses económicos pues tendrán sus conductas y decisiones un sustento
racional, acorde la elección que ha hecho a sus necesidades reales y concretas
y aislada de las distorsiones por la multiplicidad de ofertas y conductas de proveedores
deshonestos que en el mercado se le presentan. Asimismo, podrán evitarse o
disminuirse la consumación del proveedor de conductas y prácticas abusivas al
consumidor eliminando el daño a su seguridad e intereses económicos y con ello,
los conflictos y reclamos que le dan nacimiento. Desde la perspectiva del
consumidor, la información le permitirá optimizar los servicios y bienes que le
son ofrecidos y que finalmente contratar y realizar un óptimo ejercicio de sus
derechos durante la etapa ejecución del negocio que le son reconocidos tanto en
el contrato como en la ley. (xiii) A
esta altura del pronunciamiento y en virtud del objeto de la pretensión, me
interesa detenerme en el carácter gratuito que asignó el legislador a la información
que debe ser proporcionada por el proveedor al consumidor/usuario. En un
análisis lineal y liminar de esta cualidad, cabe afirmar que el costo de la producción y otorgamiento
de la información es colocado en cabeza de las empresas en razón de su mayor
capacidad económica y organizativa, ya que resulta imposible para los
consumidores y usuarios obtenerla por sus propios medios por razones fácticas y
especialmente económicas (Lovece, Graciela, ob.cit, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, T. 2009 -1. Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, cita “on
line”: RC D 1132/2012). Obsérvese que la prestación
de información tiene costos para los proveedores pero ellos son muy inferiores
a los que deberían pagar los clientes por recabarla si no hubiera disposición
normativa que impusiera su suministro. Así, el análisis económico del derecho,
que sirve para definir y optar por la alternativa menos costosa por ser la más
valiosa, brinda así también una razón de criterio económico justificante de la
obligación de que se trata puesta en cabeza de los proveedores (Heredia, Pablo,
D., “La información
precontractual bancaria”, RCCyC 2016 (diciembre), 37). Las interrelaciones de estas
afirmaciones me llevó a advertir que la preposición que impone al proveedor la
obligación del brindar información al consumidor en forma gratuita, y en tanto
que la producción de información genera costos para el proveedor, debe
compatibilizarse con aquella otra premisa de obtención de ganancias que rige y
marca esencialmente las decisiones e inversiones en materia empresarial. En
esta línea, se ha dicho que el principio de gratuidad no existe sino que
aquello que la norma prohíbe es la exteriorización de cargos específicos por el
acceso a la información pues no impide que en el precio del producto se
incluyan los costos globales de su producción (Picasso -Vázquez Ferreyra, “Ley de defensa del consumidor.
Comentada y anotada”,
T. I., p. La Ley, Bs.As., p. 65 y ss.). En tal orden de ideas y como modo de
armonizar tales premisas y principios que aparecen “prima facie” como contrapuestos,
encuentro razonable esta última posición. Es que juzgo que será a partir de
esta solución que podrá alcanzarse la necesaria protección del consumidor pues
una posición contraria desincentiva la inversión y la producción de bienes y
servicios consecuencias que perjudica al consumidor al reducir el mercado;
aspecto que, en definitiva, limita su libertad de elección, perjudica su
seguridad e intereses económicos y hace más complejo alcanzar el trato
equitativo y digno previsto. (xiv) Expuestas
las bases, principios normativos y premisas sobre los que entiendo debe
decidirse el caso sometido a debate, me introduciré concretamente en la
pretensión principal de la accionante. Recuerdo que la actora sostiene que la conducta del banco a partir
de la cual percibe de sus clientes una comisión ante la solicitud de emisión
por cajero electrónico propio del Banco Itaú S.A. de un resumen en papel de los
movimientos producidos en la cuenta, es contraria a la obligación del proveedor
de entregar la información gratuita tal como lo prevé CN. 42 y LDC. 4. Así requirió –en lo que aquí
interesa- se declare la nulidad de la cláusula que permite el cobro de la comisión
rotulada como “consulta de extracto por cajero electrónico Itaú”. Es necesario aclarar a los
fines de fijar concretamente el objeto de esta litis y evitar confusiones
(conf., CPr. 163:6 y Acordada CSJN
32/14) en tanto no fue objeto de detalle ni precisa especificación en el
escrito de inicio ni aun al tiempo de alegar (v., fs. 880 y fs. 6) que, tal
como surge de la prueba pericial informática (v., fs. 546/47 y fs. 567),
aquella comisión cuya declaración de nulidad se pretende aparece frente al
requerimiento del usuario de la emisión por cajero electrónico propio del Banco
Itaú S.A. de un extracto papel de los movimientos producidos en la cuentas
corrientes, cajas de ahorro y cuentas básicas en el lapso que abarque un período
anterior a 90 días. Destaco que esta conclusión es acorde con el desarrollo
argumental que explicó la accionada al presentarse al proceso (v., fs. 134
vta.) y se desprende también de los términos de la contestación que hizo el
experto a la impugnación a la prueba pericial informática que había realizado
la actora (v., fs. 571 y respuesta al punto 1, obrante a fs. 589/90). En este
sentido, obsérvese que el auxiliar indicó que: “…el acceso en los
cajeros automáticos a la opción Últimos Movimientos (no a la consulta
de extracto, una opción diferente) da como resultado la visualización en pantalla,
con posibilidad de impresión, de los últimos veinte movimientos y que la institución
bancaria no cobra comisión alguna cuando se utiliza un cajero de la Red
Maestro (propia de Itaú). Si cobra comisión para la consulta de
extracto de cuentas…” (v.,
fs. 589/90, el destacado es del original). Adviértase que su respuesta es
conteste con la del perito contador (v., fs. 745vta., punto “i”, y fs.
745vta/746, punto “j” y “k”). Como elemento coadyuvante añado que la accionante
no observó en el punto las respuestas finales del experto en etapa probatoria,
ni aun al tiempo de alegar ultima oportunidad procesal que tenía para hacerlo (CPr. 473 y v., fs.880/887). (xv) Aclarado lo anterior, de la
prueba pericial contable se observa que el Banco Itaú S.A. percibe la comisión
“por consulta de
extracto por cajero electrónico Itaú”: i) a clientes que poseen tarjeta de débito vinculada a una caja
de ahorro que les habilita para consultar el extracto de su cuenta por cajeros
electrónicos (v., fs. 743 vta., respuesta al punto “h”), ii) a clientes que
poseen tarjeta de débito vinculada a una cuenta corriente que les habilita para
consultar extracto de su cuenta por cajeros electrónicos (v., fs. 743 vta.,
respuesta al punto “i”), iii) a clientes que poseen tarjeta de débito vinculada
a una cuenta básica que les habilita para consultar extracto por cajeros
electrónicos (v., fs. 744, respuesta al punto “j”). Sobre el punto agrego que
el experto informó que la comisión por consulta de extracto objeto de estudio
se debita en la cuenta del cliente al momento de interponerse la solicitud de
la emisión (v., fs. 746, pto. “k”). Asimismo y en relación a la percepción del
cargo a los clientes que poseen tarjeta de crédito y que consultan extracto por
cajeros automáticos, el experto indicó que “…toda vez que la consulta de saldos del
cargo que se alude está referido a movimientos de una cuenta de caja de ahorro,
cuenta corriente o cuenta básica, no es posible efectuar dicha consulta con
tarjeta de crédito…” (v.,
fs. 744, punto “k”). No obstante la respuesta del perito oficial, el consultor técnico
de la actora señaló respecto de los titulares de tarjeta de crédito y en
relación a la comisión cuestionada, que si la tarjeta de crédito estaba
vinculada con otro producto cuando se realizaba una consulta de extracto a
través de los cajeros electrónicos habilitados se devengaba el cobro de la
comisión (v., fs. 752 vta.). Conforme las respuestas brindadas por ambos
profesionales y la interrelación de sus informaciones encuentro que, en
relación a la percepción del cargo a los clientes titulares de tarjeta de
crédito, ese universo de consumidores se encuentran subsumidos dentro de
aquellos otros que son titulares de tarjeta de débito y que se encuentran
vinculadas a una caja de ahorro, cuenta corriente o cuenta básica y que
hubieran requerido la emisión de un extracto de cuenta. Tras la prueba producida y
luego de las aclaraciones necesarias en el considerando que antecede que
refieren a cuál es el contenido de la comisión cuya declaración de nulidad la
actora persigue rotulada como “consulta de extracto Banco Itaú”, puedo concluir sobre la base de la prueba pericial informática
y contable que Banco Itaú S.A. percibe de sus clientes titulares de tarjeta de
débito vinculadas a una caja de ahorro, cuenta corriente o cuenta básica una
comisión cuando aquellos solicitan a través de un cajero electrónico del Banco
Itaú S.A. la emisión de un extracto en formato papel de los movimientos habidos
en sus cuentas anteriores a los 90 días de la solicitud emisión del extracto. (xvi) De acuerdo a los argumentos y
desarrollo que hubiera realizado en considerandos anteriores relativos a la
creación de un ordenamiento tuitivo que tiene por objetivo lograr la protección
de los consumidores para equilibrar la desigualdad orgánica que caracteriza a
la relación de consumo y, en ese camino, la instauración de una herramienta
normativa fundamental dentro del sistema del derecho del consumidor como es el
derecho a recibir información adecuada, veraz, cierta, clara, detallada y
gratuita, declararé en los términos del LDC.
37 la nulidad de aquella cláusula contractual rotulada como “consulta extracto
Banco Itaú S.A.”
a partir de la cual frente al requerimiento del titular de una tarjeta de
débito vinculada a una caja de ahorro, cuenta corriente o cuenta básica de que
se le emita por un cajero electrónico propio del Banco Itaú S.A. un extracto
papel de los movimientos producidos en su cuenta corriente, caja de ahorro y
cuenta básica en el lapso que abarque un período anterior a 90 días el banco
accionado percibe una comisión devengada específicamente frente a la solicitud
de su cliente de recibir información; ello pues, tal disposición contractual es
contraria a las previsiones del CN.
42 y LDC. 4. Asimismo y por idénticas
razones de acuerdo a los términos que integran la pretensión de la actora (v.,
fs. 1 vta. pto. “b”) ordenaré su cese. Es que en lo que aquí interesa y en
líneas generales, es posible decir que en un contrato de cuenta corriente, caja
de ahorro y/o cuenta básica, el usuario entrega al banco la custodia de sus
fondos para tenerlos disponibles y, asimismo, poder realizar y recibir a través de tales cuentas movimientos de
dinero, pagos, débitos, transferencias y otras transacciones bancarias
permitidas. En tal orden de ideas en virtud de la dinámica particular de estos contratos
que son de larga duración, como aspecto esencial de las obligaciones que pesan
sobre el proveedor y por ser quien posee en este particular negocio jurídico toda
la compaginación de la operaciones bancarias que se concretaron y la custodia de
los fondos allí depositados; es claro que sea el proveedor quien deba cargar
con la obligación de entregar al consumidor la información de los movimientos
de fondos y operaciones que se producen en la cuenta del titular para que éste
pueda en cualquier momento tener y tomar conocimiento de la evolución y
conformación de su saldo para si también poder evaluarlo y, en caso de ser
necesario, ejerza los derechos para impugnarlo y/o rectificarlo (CCom. 791 y ss y doctrina y CCyCN.1403 y doctrina). Solo con
la información detallada, concreta, veraz, adecuada, cierta y gratuita que debe
colocar a disposición el proveedor podrá alcanzarse la protección de los
intereses económicos del consumidor, uno de los trascendentes objetivos propuestos
que tuvo el constituyente con la reforma. (xvii) No obsta a lo anterior aquellas alegaciones que introdujo el Banco
Itaú S.A. que refieren a que coloca a disposición de los clientes otros canales
de accesos gratuitos (vgr. “home banking”, atención telefónica, atención de cajero electrónico mediante
opción de consulta “últimos movimientos”; v., fs. 134 vta.) a partir de los cuales les permite a los
usuarios obtener idéntica información y que sobre tales bases arguye que no es
ilegítima la percepción de la comisión. Ello pues la línea discursiva de la
accionada se contrapone con el contenido de la LDC –texto a partir de Ley:
26.361-; ello pues tal normativa cuando alude a las cualidades y
características que debe reunir la información prevé que debe ser siempre
gratuita para el consumidor, adverbio de tiempo que condiciona la extensión y
la interpretación que debe otorgarse a la obligación de informar que el legislador
puso a cargo del proveedor. Así las cosas, y de acuerdo al contenido y
extensión de la obligación de informar que regula la LDC. 4, la circunstancia que Banco
Itaú S.A. coloque a disposición del consumidor la información objeto aquí de
debate por otros canales no lo habilita ni lo legitima a percibir de sus clientes por idéntica
información una comisión específica frente al requerimiento concreto de su
cliente. (xviii)
Asimismo y no obstante aquellas
conclusiones que hubiera desarrollado precedentemente respecto de la necesaria
armonización que debe coexistir entre los principios de gratuidad y obtención
de ganancias que aparecen en el caso sometido a decisión; como elemento
coadyuvante (arg., CPr.
163, inc. 5, 2do. párrafo) advierto que durante todo el transcurso del proceso
el Banco Itaú S.A. incumplió en diversas oportunidades poner a disposición del
experto la documentación que le era requerida para que pudiera darse respuesta
al punto pericial contable que ella misma había ofrecido que tenía por objeto
demostrar cuales eran los gastos en que incurría frente a la solicitud de
emisión por el cliente del extracto por cajero electrónico (v., fs. 139 vta.,
punto “c”) y, ello a fin sustentar la alegada razonabilidad de la percepción de
la comisión que se le cuestionaba sobre la base de la existencia de que la
emisión del extracto, ante la existencia de otros canales gratuitos, duplicaba
sus costos (v., fs. 136 y ss). Como anticipé, luego de reiteradas intimaciones
a la accionada para que pusiera los libros y documentación a disposición del
perito, intentos frustrados por culpa de aquella para concretarse el informe,
demoras excesivas y contrarias a la celeridad procesal y hasta el respeto
profesional (v., fs. 434, fs. 442, fs. 466/467, fs. 473, fs. 474, fs. 498, fs.
505, fs. 527/28, fs. 520, fs. 534, fs. 535, fs. 537, fs. 538, fs. 718, fs. 745
punto c, fs. 750, fs. 756 vta., fs. 760, fs. 765, fs. 767) finalmente el experto
respondió el punto. En este sentido, el auxiliar dijo que personal del banco
demandado solo le había hecho entrega de una “planilla de diseño” que representaría el costo actual
del gasto aun cuando la comisión cuestionada se había iniciado en el 2008. Luego
señaló que “…el
suscripto ha cuestionado al personal del banco que atendiera mi concurrencia,
que los elementos aportados no estaban soportados por elemento documental
alguno, en tanto se trata de cifras estadísticas y no que surjan de libros o
comprobantes que puedan ser confrontados” (v., fs. 775vta.). Tras ello concluyó que “…los elementos de
costo del gasto cuestionado no existían en la demandada, toda vez
que la compulsa llevó más de dos años y nunca fueron puestos a disposición,
como tampoco ahora”
(v., fs. 775 vta.). Frente a la respuesta del auxiliar y frente al
requerimiento de la actora (v., fs. 778) se hicieron efectivo los apercibimientos
previstos en el CPr.
388 y se tuvo la negativa de la accionada a aportar la totalidad de la
documentación requerida como una presunción en su contra (v., fs. 779). Ante el
apercibimiento dispuesto, y sin perjuicio de lo que expuse ut supra en relación a que se
encuentra prohibido que el proveedor perciba un cargo específico por entregar
información al consumidor, en la mejor de las hipótesis para la accionada y
conforme su argumento defensa, juzgo que tampoco probó cuales eran los
conceptos y la extensión de los costos en que incurría cada vez que el
consumidor requería la emisión del extracto a fin de demostrar la razonabilidad
que alegaba en la percepción de la comisión cuestionada. Ello así deberá cargar
con las consecuencias disvaliosas de su obrar (CPr. 377 y 388 y fs. 779). (xix) A mayor abundamiento tal como
se expuso en el informe -de cuyo contenido participo- elaborado por el “Programa para la
Protección de los usuarios y consumidores” creado por la resolución PGN 2968/15 que la Sra. Fiscal de esta
instancia compartió e hizo suyos los fundamentos allí insertos (v., 912); la conclusión
a la que hubiera arribado en acápites anteriores es conteste con la Comunicación
del BCRA titulada “protección de los usuarios de servicios financieros”. En este sentido, obsérvese
que el texto ordenado al 04.07.19 disponible en la página del BCRA (www.bcra.gob.ar), el punto 2.3.2.2. que
trata el tema de comisiones no admitidas establece específicamente que: “no podrán aplicarse
comisiones ni cargos por los siguientes conceptos: …d) Generación de resúmenes
de cuenta y envió de resúmenes de cuenta virtual (esos servicios deben estar
incluidos en la comisión por mantenimiento de cuenta)”. No se me escapa que según
bases y principios expuestos en CCiv. 3
y CCyCN. 7 tal no sería el texto que
debería utilizarse para decidir la cuestión mas lo cierto es que, de las
investigaciones que hubiera realizado a los fines de dictar este pronunciamiento,
la Comunicación “A” 5460 del 19.07.13 que fue la que dio origen al punto 2.3.2.2. si bien su
texto difiere parcialmente con el actual su contenido es idéntico. Así
obsérvese que la redacción en su versión original decía “Independientemente de
lo expuesto, se consideran no admitidos los siguientes cargos y comisiones; por
contratación y/o administración de seguros (dado que solo es transferible la
prima del usuario); por generación de resumen de cuenta o de envió de resumen
de cuenta virtual (esos servicios deben estar incluidos en la comisión por
mantenimiento de cuenta) y por evolución, otorgamiento o administración de
financiaciones”.
De la lectura de la prueba producida surge que Banco Itaú S.A. percibe de todos
los clientes que son titulares de tarjeta de débito vinculada a una cuenta
básica, cuenta corriente o caja de ahorro un cargo por mantenimiento de cuenta
(v., fs. 294/318 y v., fs. 550, fs. 553, fs. 555, fs. 557, fs. 559 y fs. 561). En
tal orden de ideas con base en la normativa del BCRA sobre “protección de los
usuarios de servicios financieros” y tal como se hubiera expuesto en el dictamen de la Sra. Fiscal,
las entidades financieras no pueden cobrar comisiones por generación de
resúmenes cuando reciben un monto por mantenimiento de cuenta. Sobre tales
bases fácticas y normativas cabe también declarar la nulidad de esa cláusula
rotulada “consulta
de extracto por cajero electrónico Banco Itaú” por ser contraria a aquella reglamentación en tanto debe
considerarse incluida dentro de la comisión por “mantenimiento de
cuenta”. (xx) Como argumento adicional que me permite
sentar posición final, no puedo dejar de advertir la ausencia de programas y
políticas de estado que tuvieran como objetivo principal materializar en
términos efectivos la obligación del Estado de brindar educación al consumidor
(CN. 42, 2do. párrafo; LDC. 60 y ss) a fin de
informarlo y educarlo respecto a cuales son sus derechos y deberes para dotarlos
de una capacidad de análisis crítico sobre el contenido de los contratos que celebra
para que de esta manera pueda lograr su autotutela y adoptar decisiones racionales
en el mercado. En este sentido, la
superación de tales omisiones podrían traer como efecto la configuración de un
nuevo consumidor con herramientas prácticas y jurídicas para proteger por sus
propios medios sus derechos y, en este sentido, como consecuencia de ello
podría permitirse reducir paulatinamente la intensidad, extensión y alcance de
la interpretación de las obligaciones de información a cargo del proveedor y,
modificar posiciones y decisiones que hoy aparecen como inverosímil. (xxi) A esta altura del
pronunciamiento, decidiré si cabe hacer lugar al reintegro de las sumas que
percibió Banco Itaú S.A. por aquel concepto. Sobre el punto recuerdo que la
actora requirió “…se ordene al demandado la restitución de las sumas de dinero
detraídas de sus clientes en concepto del cargo antes mencionado, por el
período que se indica más adelante y hasta el momento en que se haya cumplido
la orden de cesar en dicho cobro de dicho cargo…” (v., fs. 1 vta., pto. “d”). Posteriormente
delimitó el espacio temporal que era objeto de su pretensión de restitución.
Así aclaro que abarcaba desde la sanción de la Ley: 26.361 que estableció la
gratuidad de la información; es decir, desde el 15.04.08 hasta aquel instante
en que el accionado cesara en su cobro. Así señaló que debían incluirse aquellos
percibidos durante todo el trámite de este juicio hasta que existiera sentencia
firme y ejecutada, o bien, hasta que el demandado acreditara su interrupción
(v., fs. 6 vta.). Sobre el punto, en considerando anterior recuerdo que declaré
la nulidad de aquella cláusula contractual rotulada como “consulta de extracto
por cajero electrónico Itaú” a partir de la cual frente al requerimiento del titular de una tarjeta
de débito vinculada a una caja de ahorro, cuenta corriente o cuenta básica, de que
se le emita por un cajero electrónico propio del Banco Itaú S.A. un extracto papel
de los movimientos producidos en la cuenta de la que es titular en el lapso que
abarque un período anterior a 90 días, el banco accionado percibe una comisión.
Sostuve que era contraria deber de información gratuita prevista en CN. 42 y LDC. 4. Así las cosas y en tanto que
la cláusula con base a la cual la defendida percibió las sumas de dinero en
concepto de comisión fue declarada nula, aquel pago devino sin causa y, en
consecuencia, corresponde ordenar la restitución a los clientes actuales y
aquellos otros que hubieran dejado de serlo de todas aquellas sumas, incluidos
los impuestos que hubiera percibido de los usuarios (v., fs. 752 vta., pto. “2b.”),
que Banco Itaú S.A. hubiera cobrado por ese concepto desde el 15.04.08 y hasta
el cese de su obrar (arg., CCyCN. 1796
y CCiv. 499 y 792); todo ello con
más los intereses a la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina
para sus operaciones comunes de descuento a treinta días desde que cada una de
las sumas de dinero fue abonada (arg. CCiv.
1050, 1052, 1054 y CCyCN. 390).
En punto al monto por el que progresará el reintegro, el perito contador indicó
que según los registros contables del Banco Itaú S.A. éste obtuvo en concepto
de comisión por “consulta de extracto de cuenta por cajero electrónico Itaú”: i) desde marzo a diciembre
de 2008 pesos sesenta y cinco mil ciento sesenta y siete con treinta centavos
($65.167,30); ii) en el año 2009 pesos sesenta y ocho mil cuarenta y cuatro con
cuarenta centavos ($68.044,40); iii) en el año 2010 pesos ciento treinta y
cuatro mil quinientos catorce con cincuenta centavos ($134.514,50); iv) en el
año 2011 pesos doscientos treinta y un mil veinticinco con noventa centavos ($231.025,90);
v) en año 2012 pesos doscientos seis mil seiscientos noventa y cuatro ($206.694);
vi) en el año 2013 pesos ciento cincuenta y dos mil treinta y dos ($152.032) y,
vii) en el año 2014 pesos ciento treinta y tres mil seiscientos treinta y dos
($ 133.632). Las partes no impugnaron aquellos valores correspondientes a los períodos
que indicó el experto. Ello así tales serán las sumas por los que prospera sustancialmente
esta demanda, no obstante las aclaraciones que en párrafos siguientes
realizaré. (xxii)
Respecto aquel que informó el
auxiliar que percibió Banco Itaú S.A. por el período comprendido en el 2008,
debo decir que es incorrecto por lo que deberá ser reducido proporcionalmente
para ajustarse a la extensión temporal de la pretensión de la actora (CPr. 163). Ello pues ya dije que la
accionante requirió la restitución de las sumas a partir del 15.04.08 y el
perito comunicó –si bien es cierto de acuerdo al punto de pericia que ADDUC
erróneamente formuló en su escrito de inicio, v., fs. 19. vta., pto. “l”-
aquellas que habían sido percibidas desde marzo de 2008. Así las cosas del
cálculo matemático realizado surge que el “quantum” a devolver por el período que transcurre desde 15.04.08 hasta el
31.12.08 ascenderá a pesos sesenta y un mil quinientos cuarenta y seis con
ochenta y ocho centavos ($61.546,88). En relación a los valores percibidos por
el período 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 que el auxiliar no informó (v., fs.
754, fs. 756 y fs. 758) y que forman parte de la pretensión de la actora -y que
recuerdo se extienden hasta que la accionada cese en su obrar (v., fs. 1 vta.,
pto. “d”)-; difiérase su determinación por el perito contador designado para el
momento de ejecución de sentencia (CPr. 516).
Asimismo y en idéntico instante el experto deberá proceder del siguiente modo:
a) acompañará un listado en papel y otro en formato digital -en copia en CD,
elaborado en programa excel u otro similar, que facilite la búsqueda de los
usuarios- de clientes titulares de tarjetas de débito vinculados a cuenta
corriente, caja de ahorro y cuenta básica a quienes se les hubiera cobrado la
comisión por “consulta de extracto por cajero electrónico Itaú” desde el 17.04.08 hasta que
la accionada hubiera dejado de percibirlo; b) precisará el capital
correspondiente a ese concepto; c) establecerá los intereses desde cada cobro
de comisión indebido y hasta el efectivo pago a la tasa fijada en párrafos
arriba. Como se trata de la restitución de sumas de dinero –LDC. 54, 3er. párrafo– deberá
efectuarse por los mismos medios en que fueron percibidas. Por ello, y una vez
aprobada la liquidación, el cumplimiento de la condena deberá instrumentarse
mediante la acreditación del monto correspondiente a cada usuario en caja de
ahorro, cuenta corriente o cuenta básica, de forma directa y sin sujeción a petición
previa. La demandada deberá informar que la acreditación corresponde al cumplimiento
de la sentencia aquí dictada. Las sumas cuya restitución corresponda a los consumidores que ya
no sean clientes del banco o a cuentas que se encuentren inhabilitadas deberán depositarse
en estos autos en una cuenta judicial en el Banco de la Ciudad de Bs. As, Suc.
Tribunales, a nombre del Suscripto, como perteneciente a las presentes actuaciones
en el término de diez días de haber sido aprobada la liquidación para que se
concrete su pago judicialmente; sin embargo, ínterin dichas sumas serán
invertidas a plazo fijo. A ese fin, el perito presentará un listado de los
usuarios desvinculados o inhabilitados, en idénticos formatos a los ordenados
anteriormente, donde consignará su DNI y el último domicilio registrado según
las constancias de las demandadas. Las actoras deberán arbitrar los medios
necesarios a fin de comunicarles de modo fehaciente que los fondos se
encuentran a su disposición para ser cobradas judicialmente, dentro del plazo
previsto por el LDC.
50. Toda vez que se resulta imposible en la actualidad conocer si efectivamente
se lograrán abonar la totalidad de los importes correspondientes a los clientes
no activos o si por el contrario existirá un remanente a depositar en la cuenta
de autos, entiendo prudente diferir la consideración del mejor destino de los
mismos para el momento procesal oportuno. (xxiii) A fin de otorgar publicidad al contenido de esta sentencia y dar conocer
el progreso de esta acción de clase a los consumidores y usuarios que integran
el colectivo beneficiado publíquese por el término de tres días en el Boletín Oficial,
en los diarios Clarín y Crónica, en facebook y twitter de la demandada y, en la
página web de cada una de las partes por el término de 180 días. Asimismo, la accionada
deberá enviar correos electrónicos a las direcciones de emails que los clientes
activos y no activos que hubieran proporcionado y que se encuentren en la base
de datos de la empresa. Requiérase la publicación de la presente en la página
web del Centro de Información Judicial por un plazo de noventa días y
comuníquese esta resolución al Registro Público de Acciones Colectivas en la
forma de estilo. Comuníquese mediante oficio a librarse por secretaria esta
decisión al BCRA atento su calidad de control de la actividad financiera. (xxiv) A esta altura del
pronunciamiento resta decidir la solicitud de daño punitivo que introdujo la Sra. Fiscal al tiempo
que le fue conferida la vista prevista en LDC. 52 y 65 (v., fs. 896 y fs. 912). A
fin de sustentar su posición adujo que el cobro de una comisión por el acceso a
la información importaba el incumplimiento a LDC. 4 y CN. 42.
Así es que solicitó su aplicación con el objeto de sancionar al responsable,
quitarle todo resabio de rédito económico derivado de la inconducta y generar
un efecto ejemplificador que previniese su reiteración. Liminarmente y tal como
lo expuso la Sra. Fiscal, ésta posee legitimación a fin de requerir la
aplicación del daño punitivo con base en el contenido de Ley Orgánica del
Ministerio Público Fiscal 27.148: 31 inc. “b” y “d” –y antes en Ley: 24.946: 37
inc. “b”-. Asimismo, tal facultad surge también de LDC. 52 y 65 y CN. 120 y resulta necesaria e
imprescindible a fin de cumplir con las funciones para el cual fue creado:
proteger la legalidad y los intereses generales de la sociedad. En forma
coadyuvante, destaco que el ejercicio de este poder fue reconocido por la CSJN
en los autos "Abalo María s/quiebra s/incidente de verificación de crédito por
D'Are Libertador, SA”,
del 05.04.90 (Fallos 313:425). Sentado lo anterior y en tanto que la LDC es una norma de orden público
(LDC. 65), el interés general de
la sociedad se encuentra comprometido en proteger a los consumidores y
usuarios; en consecuencia, juzgo que, de acuerdo a las amplias facultades que
la Ley: 27.148: 31 le asigna, la intervención de la Sra. Fiscal en su facultad
requirente se encuentra aquí justificada. Así se ha dicho que el “…elemento definitorio
de la función del Ministerio Público es su facultad requirente, dado que
protege el interés general a través de la promoción de actuaciones judiciales.
Este elemento distingue la actividad del Ministerio Público Fiscal de la
actividad de los jueces y explica la existencia misma de este…” (Boquin, Gabriela-Rodríguez
Gonzalo, “La
intervención del ministerio público fiscal en el anteproyecto de ley de defensa
del consumidor”,
La Ley, Suplemento Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 687, Cita Online:
AR/DOC/660/2019). Aclaro que juzgo posible el
reclamo del daño punitivo en una acción colectiva pues no encuentro aún
obstáculo legal ni fáctico alguno que lo impida o cercene en este tipo de
proceso. Es más, autorizada doctrina
afirma la posibilidad de reclamar daños punitivos en el marco de las acciones
colectivas. Allí se ha dicho que LDC. 52
“… no distingue entre
las acciones que pueden ser deducidas por un legitimado activo colectivo o por
un consumidor individual: todos pueden ejercitar el mismo espectro de acciones.
Ello llevaría a la posibilidad de reclamar daños punitivos en el marco de
acciones colectivas” (Lorenzetti,
Ricardo L., “Consumidores”, ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fé, 2009, p. 564/65; Bersten,
Horacio L, “La multa civil en la ley de defensa del consumidor. Su aplicación
a casos colectivos”,
La Ley 2009-B, 997; CNCom., Sala D, 08.11.13, "Asociación Protección
Mercado del Sur — Proconsumer – c/ Garbarino S.A.I.C. s/ordinario"). Acoto que tal es el
sentido que se adoptó en el anteproyecto de reforma de la Ley de Defensa del
Consumidor en su artículo 118. Efectuadas estas aclaraciones referidas a la
legitimación del Ministerio Público y la viabilidad de reclamar daño punitivo
en las acciones de tipo colectivas, recuerdo que el LDC. 52 “bis” lo define como: “Al proveedor que no
cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia
del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor,
la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias
del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que
les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de
la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”. Por su precisa síntesis de la
conceptualización del daño punitivo, es conocida en doctrina y jurisprudencia
aquella definición de Pizzaro quien dijo que los daños punitivos eran “…sumas de dinero que
los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a
las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que
están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el
futuro” (Pizarro, Ramón,
“Daños punitivos”, en “Derecho de daños” ,
2da. Parte, La Rocca, Bs.As. 1993, p. 291/92 citado en Picasso-Vázquez
Ferreira, “Ley
de defensa consumidor. Comentada y Anotada”, T. I, La Ley, Bs.As., 2009, p. 593). Amplio y extenso fue el
debate que nació a partir de la sanción de la Ley 26.361 que incorporó la
figura del daño punitivo en el artículo 52 “bis” pues vino a romper con la clásica función resarcitoria de
nuestra responsabilidad civil, sistema que se encontraba estructurado sobre el
principio de la reparación integral y plena del daño causado. Es que aquel
clásico objetivo de la función resarcitoria de la responsabilidad civil es
colocar a la persona que ha sufrido el perjuicio, en una situación lo más
próxima posible a la que habría sido la suya si el hecho dañoso no se hubiera
producido. Aquí la víctima del daño no se la enriquece ni se mejora la situación
en que se hubiera encontrado de no mediar el hecho dañoso. No obstante y, del
otro lado, la figura del daño punitivo se enfrenta con el principio resarcitorio
pues se inserta como una herramienta en la LDC que vino a sancionar a aquel proveedor que realiza conductas
antijurídicas de particular gravedad. Para cumplir con tal objetivo, se despega
del daño efectivamente sufrido al consumidor para concentrarse en las conductas
que son reprochables al agente y sancionarlo por ellas. Emparentada con esta
finalidad y como un desprendimiento y efecto de la función sancionatoria,
aparece en la figura del daño punitivo un rol también preventivo cuyo propósito
es disuadir al agente de bienes y servicios de la reiteración de las conductas
lesivas en un futuro y, asimismo, previene a los restantes proveedores para que
no adopten conductas perjudiciales. Así la finalidad preventiva se logra
mediante un efecto disuasivo que es consecuencia del impacto concreto que
genera en los restantes proveedores la aplicación de una sanción ejemplar a
conductas reprochables logrando así evitar reiteración de hechos similares para
el propio proveedor sancionado y para los restantes integrantes de la
comunidad. En este sentido, a partir de la incorporación de los daños punitivos
al derecho argentino es posible reconocer la existencia en la responsabilidad
civil de una función resarcitoria, preventiva y sancionatoria. Ahora bien y volviendo al
texto de la LDC. 52
“bis”, de una lectura literal, la
figura del daño punitivo parecería aplicable ante la presencia de un mero incumplimiento
a la ley o al contrato. Así cualquier infracción por parte del proveedor sería
el antecedente suficiente para conseguir su aplicación. Obsérvese, en este
sentido, que allí se dice que “…el proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá
aplicar una multa civil a favor del consumidor…”. Fue a partir de su
defectuosa y amplia redacción que se suscitaron duros cuestionamientos
referidos a cual debía ser la extensión de su contenido y debates respecto a
los requisitos de procedencia para la aplicación de la figura. Ahora bien,
transcurrido ya varios años desde la sanción y desplegados los discursos
necesarios para apartarse de la interpretación literal de su texto pues
conllevaría incluso consecuencias perjudiciales para el mercado y en definitiva
para el consumidor; hay consenso en doctrina y jurisprudencia sobre las condiciones
que deben estar presentes que habilitan su imposición. La postura mayoritaria
sostiene que es ineludible la concurrencia de un elemento objetivo y otro
subjetivo. Como elemento objetivo se exige una conducta reprochable, antisocial
y disvaliosa del proveedor que por su gravedad, trascendencia social o
repercusión institucional exige adoptar una sanción ejemplar. En punto al
aspecto subjetivo, se requiere un factor de atribución emparentado con un dolo,
culpa grave o una grosera negligencia, que evidencien un profundo desprecio por
los derechos e intereses de los consumidores (Quaglia, Marcelo C.- Raschetti,
Franco “El
factor de atribución exigido en los daños punitivos”, La Ley, Cita Online:
AR/DOC/4271/2017; Galdós-Blanco-Venier; “Otra vez sobre los daños punitivos”; Cita Online:
AR/DOC/4243/2016). En tal orden de ideas y, tal como hubiera dicho, para
decidir su imposición no basta el mero incumplimiento del agente sino que su
conducta debe consistir en un obrar particularmente grave que hubiera tenido
origen en una conducta del proveedor que fuera reprochable a título de dolo,
culpa grave o como mínimo una grosera negligencia. Dejo de lado en estos
párrafos aquel obrar de los proveedores que por encontrarse en la relación de
consumo involucrados derechos a la vida y a la salud de usuarios y consumidores
podría repensarse la necesidad de la presencia de una conducta reprochable a
título de dolo, culpa grave o grosera negligencia que torne viable la
aplicación el daño punitivo para adoptar como criterio de valoración para decidir
su imposición el de “tolerancia cero” como un factor de atribución de responsabilidad objetivo
(Junyent Bas Francisco, “En torno a la figura del daño punitivo”. A propósito de la
configuración de los condiciones de procedencia….”; ED diario del
10.07.19.). Luego y en punto a la cuantificación de la sanción, el LDC. 52 “bis” dispone que la multa se
graduara en “función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” y fija como límite máximo el
monto dinerario establecido en LDC. 47.
Así dice que: “La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la
sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”. Sin otras pautas precisas
para la cuantificación de la multa y frente a la vaguedad e indeterminación de
sus términos, la doctrina y jurisprudencia es conteste en que deben utilizarse
como pautas orientadoras a fin de estimar el monto de la sanción por daño
punitivo aquellos parámetros que menciona el LDC. 49 que si bien refiere a la sanción administrativa resulta útil
para considerar también la sanción punitiva. Así el LDC. 49 establece que: “En la aplicación y
graduación de las sanciones previstas en el art. 47 de la presente ley se
tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o
usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio
obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los
perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la
reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho" (CNCom., Sala F, 04.06.15, “Formigli Eduardo c/
Auto Zero SA s/ ordinario”). En esta línea, la norma aludida refiere a los siguientes
aspectos: a) el perjuicio resultante de la infracción, b) la posición en el
mercado del infractor, c) la cuantía del beneficio obtenido, d) el grado de
intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos y de los perjuicios sociales y
su generalización, f) la reincidencia en la conducta y, g) otras circunstancias
relevantes del caso. No se me escapa el comienzo de la aparición de fórmulas
matemáticas a fin de fijar la cuantía del daño punitivo, mas advierto también
que el llenado de su componentes no está exento de valoraciones y apreciaciones
por parte del juzgador por lo que de momento no me apartaré de la solución
propiciada por la jurisprudencia mayoritaria (v. en tal sentido, Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala II, 28.08.14, "Castelli, María
Cecilia c. Banco de Galicia y Bs. As. SA s/ nulidad de acto jurídico"; Irigoyen Testa,
Matías, "El tope apropiado de los daños punitivos", RCyS 2010-IX-48). (xxv) Realizada esta reseña
analizaré seguidamente si la conducta del banco accionado es pasible de aplicar
un daño punitivo. Recuerdo que precedentemente y a fin de declarar la nulidad
de cierta cláusula contractual rotulada como “consulta de extracto por cajero electrónico
Itaú” juzgue contraria al derecho
a recibir información gratuita del consumidor previsto en LDC. 4 y CN. 42 la conducta del banco
accionado a partir de la cual cobra a sus clientes, titulares de tarjetas de
débito vinculada a una caja de ahorro, cuenta corriente o cuenta básica, una
comisión frente a la solicitud de que se les emita por cajero electrónico
propio del Banco Itaú S.A. un extracto papel de los movimientos producidos en la
cuenta de la que es titular en el lapso que abarque un período anterior a 90
días. Analizada la conducta que le fue reprochada al banco accionado considero
que constituye un grave incumplimiento al deber de información gratuito que
exige la LDC. 4 y CN. 42. Es que ya expuse en los
considerandos precedentes la trascendencia que ésta tiene para lograr la
protección al consumidor y evitar el avasallamiento de sus derechos, por lo que
desde esta perspectiva, juzgo presente aquel elemento objetivo que requiere su
aplicación. Asimismo, meritando el grado de profesionalidad de la defendida y
la claridad de la normativa consumeril en aquel punto que dispone que debe ser
proporcionada siempre en forma gratuita para el consumidor, el obrar del Banco Itau S.A.
debe calificarse como realizado con culpa grave. Así las cosas,
encuentro aquí reunidos los requisitos que habilitan su procedencia. Sentado lo anterior resta
decidir el monto de la multa. En tal sentido y meritando las pautas previstas
en LDC. 49 y principalmente la
posición en el mercado del infractor, la fijaré en la suma total de pesos un millón
($1.000.000) que la accionada deberá abonar en forma igualitaria al universo de
los consumidores afectados; dicho “quantum”
devengará intereses a la tasa fijada en el considerando (xxi), solo en caso de mora en el
cumplimiento de esta sentencia (CNCom., 01.11.18, Sala F, “Fernández, Silvina
Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ordinario”). Requiérase al perito para que
en la etapa de ejecución de sentencia indique la suma final que por ese
concepto correspondería abonar a cada consumidor afectado. (xxvi) Las costas del proceso como
así también de las excepciones opuestas las impondré a la accionada
sustancialmente vencida (CPr.
68 y 69). (xxvii)
Finalmente, recuérdese que el
sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas que merezcan mayor
certidumbre en concordancia con las demás obrantes en la causa, siendo ello, en
definitiva, una facultad privativa del magistrado (CNCom., Sala C, 27.05.02,
"Belloni
Omar Marcelo c/ Mazza Turismo- Mazza Hnos. S.A.C"; 18.06.96, "Abaceta Héctor Luis c/
Tonel Antonio A.") y que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas
sus argumentaciones, ni examinar toda la prueba, sino tan sólo pronunciarse
acerca de aquéllas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y
resulten decisivas para la solución de la controversia (CSJN, Fallos 258:504;
262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.). III. Por estas consideraciones y
disposiciones legales, FALLO: haciendo
lugar a esta acción colectiva interpuesta por Asociación de
Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores contra Banco Itaú
Argentina S.A. y,
en consecuencia: i) admito
esta acción colectiva rechazando la excepción de falta de legitimación activa
opuesta por Banco Itaú Argentina S.A, con costas; ii) declaro la nulidad de la
cláusula contractual que habilita el cobro de la comisión rotulada como “extracto de resumen
emitido por cajero electrónico Itaú” por lo que la entidad bancaria deberá restituir en los términos
dispuestos en el considerando (xvi) las
sumas de dinero que surjan de
la liquidación a practicarse por el perito contador en la etapa de ejecución de
sentencia en el plazo de 10 días de quedar firme la liquidación ordenada; iii) ordeno el cese de esa
conducta al Banco Itaú Argentina S.A. en el plazo de 10 días de quedar firme la
presente bajo apercibimiento de lo previsto en CPr. 514; y, iv) condeno a la accionada a
pagar a los usuarios afectados en concepto de daño punitivo pesos un millón
($1.000.000) de acuerdo a las pautas previstas en considerando (xvi). Con costas a la accionada
atento su carácter de vencida (CPr. 68
y 69). Cúmplase con las publicaciones y demás comunicaciones ordenadas en el considerando
(xxiii). Difiérase la regulación de
los honorarios profesional hasta que exista base patrimonial para así proceder.
NOTIFIQUESE ELECTRÓNICAMENTE
a las partes y a la Sra. Fiscal, por Secretaría. Regístrese, comuníquese al
Registro Público de Procesos Colectivos y, oportunamente archívese. Fernando I.
Saravia Juez Subrogante Fecha de firma:
20/12/2019 Firmado por: FERNANDO SARAVIA, JUEZ DE 1RA.INSTANCIA
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