En Buenos Aires, a los
30 días del mes de junio de dos mil dieciséis, se reúnen los Señores Jueces de
Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Secretaria de
Cámara, para entender en los autos caratulados “CONSUMIDORES FINANCIEROS
ASOCIACIÓN CIVIL PARA SU DEFENSA C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA S.A. S/
ORDINARIO" (Expte. N° 56572/2008), originarios del Juzgado del
Fuero Nro. 21, Secretaría Nro. 41, en los cuales, como consecuencia del sorteo
practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que
debían votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctora Isabel
Míguez y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers. Estudiados los autos se
planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia
apelada? A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa
Uzal dijo: I. Los hechos del caso. 1.) La accionante “Consumidores
Financieros Asociación Civil para su Defensa” promovió demanda contra “Banco
de la Provincia de Córdoba S.A.” persiguiendo que se condene a esta última
a restituir a sus clientes cuentacorrentistas, tanto personas físicas como
jurídicas, lo cobrado durante los últimos diez (10) años en concepto de “riesgo
contingente”, ya sea como único concepto o en paralelo con otro denominado “exceso
de acuerdo”, en oportunidad de sobregiros que son cubiertos en el mismo día
y/o cuando la proyección financiera de lo cobrado por tal concepto, aún si el
descubierto prosiguió más de un día, arrojase una tasa efectiva anual (TEA) que
excediera los límites razonables en la materia (véase fs. 9 y vta. puntos A y
B). Solicitó, en ese sentido, se condenase a la entidad bancaria demandada a
devolver a todos los afectados los importes percibidos “de más” por
tales conceptos, ello con más sus respectivos intereses, así como también que
se ordenase que cese con dicho proceder. También pidió que, con respecto a los
clientes no localizables por la antigüedad del vínculo, se colocasen los fondos
en una cuenta a nombre del juzgado y que se los convocase para que puedan
percibir los importes cobrados en forma indebida. Luego de expedirse sobre su
legitimación y sobre la problemática general de los intereses bancarios explicó
que, el denominado “riesgo contingente” es un cargo que las entidades
financieras cobran a sus clientes de cuenta corriente cuando giran un cheque
sin la suficiente provisión de fondos o cuando se exceden en el acuerdo que
pudieran tener en tal sentido. Según sus dichos, se trataría de una comisión
que debería cubrir al banco ante un eventual pago de los cheques ingresados
como sobregiro, por cuanto la entidad quedaría expuesta si pagara ese cheque
sin provisión de fondos y luego no pudiera recuperar con prontitud lo abonado
de quien libró ese cartular. Señaló que, tratándose de un cheque, el trasfondo
de ese medio de pago es la cámara compensadora, cuyo funcionamiento permite que
el cliente pueda cubrir el valor hasta las 15:00 horas o que, pasada esa hora,
el banco girado pueda rechazar la cobertura o decidir pagarlo confiando en el
cliente cuyo perfil estudió. Expuso que, si los clientes cubren el sobregiro en
el mismo día en que éste se efectuó y antes de las 15:00 horas, la entidad
bancaria no enfrenta pago ni riesgo alguno de no cobro ulterior, no obstante lo
cual, igualmente, percibe el concepto reprochado. Aseveró, por otro lado, que
la tasa efectiva anual (TEA) que se le cobra al cliente que sobregiró por tal
concepto, cuando el descubierto se mantuvo más de un día, supera con exceso los
parámetros razonables en la materia, fijándose éstas en un 250% a un 300%
anual. Agregó que la entidad bancaria con su proceder estaría transgrediendo la
Comunicación “A” 3052 del BCRA que, en su acápite “1.3.”,
dispone que “los intereses sólo pueden liquidarse sobre los saldos de capitales
efectivamente prestados y por el tiempo en que hayan estado a disposición de
los clientes”. Arguyó que lo precedentemente expuesto también resultaba
aplicable al supuesto de un “riesgo contingente” saldado por el cliente
en el mismo día que se originó el descubierto, explicando que un banco no puede
cobrar cuando nada hizo ajeno a la operatoria por la cual remuneró sus
servicios a través de otras comisiones. Añadió que, en ese caso, tampoco se
verificó un “uso de capital” del banco en razón de que este último
fondea con sus recursos el cheque en cuestión, como máximo entre las 10:00 hs.
y las 15:00 hs., señalando que recién cuando terminan las operaciones del día,
el banco “cierra” su posición de capital con la Cámara Compensadora,
oportunidad en la cual el cliente ya sustituyó con su dinero aquello que había
pagado el banco. Concluyó que, en dichos supuestos, el banco no ve disminuido
su capital al cierre de la jornada, que deviene neutro el adelanto que efectúa
a su cliente y que, por ende cobra una comisión por un riesgo que, en
definitiva, no existe. Explicitó que si el cliente se sobregira –y no cubre el
sobregiro en el mismo día–, la entidad bancaria tiene la opción de rechazar el
cheque “sin fondos” –caso en el que no correría ningún riesgo– o bien
asumir el riesgo y cubrir el monto del cheque girado en descubierto, indicando
que en este último caso las entidades bancarias cobran intereses “por giro
en descubierto fuera de acuerdo” o “por giro en descubierto no
autorizado”, aplicando una tasa que, usualmente, va del 75% al 95% anual,
interés que compensaría ampliamente el riesgo que enfrenta el banco por un
pequeño giro en descubierto, razón por la cual no podría cobrarse, además, una comisión
por “riesgo contingente” y/o “exceso de acuerdo”, debido a que
ello implicaría una duplicación de débitos. Finalmente, expuso que no debía
perderse de vista que el tipo de negocios como el de marras se encuentran
enmarcados dentro de las contrataciones por adhesión, en las que el consumidor
no posee otra alternativa más que someterse a las condiciones impuestas por las
entidades financieras. 2.) Corrido el debido traslado de ley a la
accionada “Banco de la Provincia de Córdoba S.A.”, esta última se
presentó a fs. 211/62 oponiendo, en primer término, excepciones de “falta de
legitimación activa” y de “prescripción”, en subsidio, contestó la
demanda articulada solicitando su rechazo, con expresa imposición de costas. En
orden a la defensa de “falta de legitimación activa” aseveró que en la
especie la asociación de consumidores demandante carecía de legitimación suficiente
para interponer la presente demanda debido a la inexistencia de un “caso colectivo”
en razón de la falta de homogeneidad en el pretenso grupo de afectados. Agregó
que no se encontraban cumplidos en el sub examine los recaudos fundamentales
establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el fallo “Halabi”
para este tipo de acciones. Expuso, en esa línea y en primer lugar, que la
actora, en tanto asociación de consumidores, no se encontraba habilitada para
representar los intereses de personas físicas o jurídicas que jamás podrían ser
considerados “consumidores”, destacando que los cuentacorrentistas
clientes del banco son, en su gran mayoría, sociedades comerciales y, en menor
medida, comerciantes. Añadió que tampoco se verificaba en la especie la
existencia de “derechos de incidencia colectiva” o de “intereses
generales de los consumidores” que exige la ley para la admisión de este
tipo de reclamos. Expuso, por otro lado, que el objeto social de la demandante
no la habilitaba a reclamar en defensa de personas jurídicas, sino únicamente a
representar judicialmente los intereses de los consumidores personas físicas. Respecto
de la “excepción de prescripción” adujo que la actora circunscribió el
reclamo a los importes percibidos por los conceptos objetados durante los
últimos diez (10) años, siendo que, en todo caso, el plazo de prescripción aplicable
a acciones como las aquí deducidas es de tres (3) años. Refirió, en esa
dirección, que la presente demanda se encontraba sustentada en la Ley de
Defensa del Consumidor (LDC), razón por la cual resultaba lógico aplicar el
plazo de prescripción fijado por dicha normativa, esto es, tres (3) años.
Agregó que, en la especie, no medió ningún supuesto fáctico interruptivo de la prescripción.
Adujo, en subsidio que, aún en la hipótesis de no considerar aplicable el plazo
previsto por el artículo 50 de la LDC, lo cierto es que igualmente no correspondía
considerar el término invocado por la demandante –10 años–, sino que, en todo
caso, debería estarse al plazo de cinco (5) años fijado por el artículo 790 del
Código de Comercio. En orden al fondo del reclamo, explicó en primer lugar, que
toda la operatoria de cuenta corriente bancaria se encontraba específicamente
regulada por el BCRA, hallándose previsto en tal normativa el cobro
libre de comisiones, así como también la libertad de convenir con los clientes
las tasas aplicables. Arguyó, asimismo, que las comisiones por “riesgo
contingente” y por “exceso de acuerdo” representan –a grandes
rasgos– dos (2) servicios que puede prestar la entidad bancaria ante la
contingencia transitoria de atender órdenes de pago sin acuerdo suficiente o
cuando se superó la línea de crédito disponible. Afirmó que su parte no cobraba
a sus clientes comisión alguna por “riesgo contingente”, sin embargo si
percibía la correspondiente comisión por “exceso de acuerdo”, en tanto
ésta correspondía a un servicio efectivamente prestado por el banco al
atenderse órdenes de pago que incrementaban el saldo deudor del cliente por
encima del disponible. Explicitó que la comisión cobrada por dicho concepto se
encontraba expresamente convenida con cada uno de los cuentacorrentistas y era
debida y acabadamente informada a éstos. Remarcó que su parte celebró los
contratos de cuenta corriente en cuestión con cada uno de sus clientes, quienes
decidieron suscribirlo luego de analizar los beneficios que dicho convenio les
proporcionaría, así como la tasa de interés, las comisiones cobradas, etc. Argumentó
que las políticas económicas y bancarias que han sido establecidas a través del
BCRA no podían ser revisadas por los jueces, por tratarse de “cuestiones no
justiciables”. 3.) Mediante la providencia de fs. 302/11 se
admitió la “excepción de falta de legitimación activa” interpuesta por
la entidad bancaria accionada, no obstante lo cual dicha decisión fue revocada
por este Tribunal a través de la resolución obrante a fs. 345/8. II.- La
sentencia recurrida. El fallo de primera instancia –dictado a fs.
727/61–, por un lado, receptó en forma parcial, la defensa de “prescripción”
articulada por la accionada, distribuyendo las costas de esa excepción en
el orden causado y, por otro, hizo lugar –también parcialmente– a la demanda
deducida por “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa” contra
“Banco de la Provincia de Córdoba S.A.”, condenando a esta última a: i.)
restituir a sus usuarios las sumas de dinero debitadas por los rubros
injustificados –“riesgo contigente” y/o “exceso de acuerdo”–; ii.)
reintegrar la diferencia dineraria correspondiente a las tasas
aplicadas por el banco y las declaradas suficientes en la sentencia; iii.)
aplicar a dichos ítem los réditos a la tasa que cobra el Banco
de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días desde la
fecha en que fueran sufragados cada uno de los conceptos hasta el efectivo
pago; y iv.) limitar temporalmente la condena al plazo de
prescripción dispuesto al hacer lugar parcialmente a esa excepción. Expuso,
asimismo el magistrado sentenciante que, a los fines de hacer efectiva la
condena dispuesta, el experto contable debía adjuntar una nómina de todos los
usuarios afectados por el cobro de los cargos e intereses injustificados y que la
perdidosa debía acreditar el pago de las acreencias correspondientes a los
titulares actuales de cuentas o de cajas abiertas en la entidad, previa
aprobación de las liquidaciones y de la notificación fehaciente a sus
respectivos titulares, dando cuenta de la acreditación y que ésta obedece a la
existencia del pleito. Además, ordenó a la accionada depositar en autos el quantum
que atañe a los ex titulares de cuentas corrientes afectados, a quienes
debía anoticiar fehacientemente la puesta a disposición de las sumas a percibir
Finalmente, impuso a la entidad bancaria demandada a reformular la cláusula “3.2.
del Reglamento de Cuenta Corriente” en los términos que prescriben principios
consagrados en el ordenamiento legal vigente y, en especial, en la Ley de Defensa
del Consumidor, receptando de tal suerte las reglas de la buena fe, moral y buenas
costumbres que lo comprometen. Para receptar, parcialmente, la excepción de “prescripción”
articulada el juez de grado consideró que la presente demanda importó, en
definitiva, una acción de rectificación de partidas en los términos prescriptos
por el artículo 790 del Código de Comercio, resultando aplicable, por ende, el
plazo de cinco (5) años fijado por dicha normativa. En orden al fondo de la
cuestión, analizó en primer lugar si resultó procedente el cobro de comisiones
por sobregiros efectuados en cuenta corriente, juzgando que, frente a la
impotencia del deudor para hacer frente al cumplimiento en tiempo oportuno,
existía solo el deber de responder abonando los intereses pactados como justa
medida del resarcimiento. Entendió, en esa línea, que la accionada carecía de
fundamento legal para reclamar rubros diversos al correspondiente a intereses
por el incumplimiento que se hubiera verificado respecto de sus clientes.
Explicitó que, como regla general, el acreedor de deudas dinerarias se
encontraba inhabilitado a procurar el cobro de otro cargo que no sean los “intereses
moratorios” establecidos, principio que solo podía ceder en el supuesto de
que la indisponibilidad del precio le pudiere causar al afectado un perjuicio
especial y concreto, distinto de la mera improductividad del capital. Consideró,
en ese sentido, que la entidad bancaria accionada se encontraba en una
situación privilegiada para acreditar la existencia de los mayores gastos que
–a su juicio– le habrían representado los rubros identificados como “cargo
fijo por exceso” y/o “utilización de descubierto”, lo cual no fue
logrado. Agregó que el banco al conformar los contratos de cuenta corriente con
nuevos clientes mensuraba la incidencia económica de los rubros aquí
resistidos, no obstante lo cual en autos desatendió su carga probatoria, sin
efectuar siquiera mención de “las horas hombre” que le habría insumido,
su costo y/o la afectación de un departamento o equipo de trabajo para la
actividad específica. Indicó que la prueba contable, lejos de despejar las
dudas respecto de la existencia y alcance de dichos gastos excepcionales,
permitió verificar que se cobraban comisiones por “cargo mensual en exceso” o
“utilización de descubierto con/sin acuerdo” en forma antojadiza. Sostuvo
que el cuadro de situación descripto importaba un incumplimiento de la entidad
bancaria de brindar información en forma clara, precisa, descriptiva, instruida
y documentada. En ese contexto, concluyó que no correspondía validar los cargos
injustificadamente percibidos por la accionada –“cargo mensual en exceso” o
“utilización de descubierto con/sin acuerdo”– por los lapsos temporales determinados
al disponer la procedencia parcial de la excepción de “prescripción”. Respecto
a las tasas de interés aplicadas por la entidad bancaria para tales supuestos,
el juez de grado aclaró, en primer lugar, que no se contaba con elementos
ciertos en la causa que permitiesen presumir la adecuación entre los réditos
efectivamente aplicados y los pactados. Consideró, asimismo, que el
consentimiento que la demandada adujo prestado por los usuarios a las tasas
aplicadas, no podía ser válidamente aceptado toda vez que la cláusula 3.2 del “Reglamento
de Cuenta Corriente”, el cual regía la relación entre las partes, implicaba
una reversión en el procedimiento de información que conllevaba a que sean los
propios clientes en mora quienes debían recabar información en el banco
respecto de la tasa aplicable, coartándose además el procedimiento de
impugnación. En ese contexto, dispuso la readecuación de dicha cláusula a
pautas habilitadas por nuestro sistema. Juzgó que, al no haberse establecido en
debida forma el rédito observado y al resultar abusiva la invocación de
consentimiento que alegara la accionada, debía aplicarse la presunción a favor
del cliente para formular observaciones y requerir en su caso rectificaciones. Entendió
que al haber cobrado la entidad bancaria los acrecidos en forma indeterminada,
dicha prerrogativa se había ejercido abusivamente, razón por la que debía
presumirse que se habían superado, en principio, los parámetros de razonabilidad
para giros en descubierto en el período que se admitiera la controversia,
exorbitando de ese modo los lineamientos generales que surgen respecto de su
fijación e impugnación, dada la forma inconsulta que resulta de su implementación
y las limitaciones a su efectiva impugnación. Calificó las tasas aplicadas como
“potestativas”, “inaccesibles para la generalidad” y de “dificultosa
impugnación”, requiriendo al perito actuante que procediese a reliquidar
las tasas aplicadas tomando como pauta de referencia la que cobra el Banco de
la Nación Argentina para operaciones de descuento a 30 días, disponiendo para
la etapa de ejecución de la sentencia la cuantificación de los importes a
restituir. Concluyó, en definitiva, que debía calificarse “de incausada e inconsulta
la diferencia de réditos que aquí se trata, por involucrar desplazamientos patrimoniales
contrariando las finalidades previstas por la ley”. III.- Los
agravios. Contra dicho pronunciamiento se alzó, únicamente, la parte demandada
quien dedujo el recurso de apelación obrante a fs. 770, el que fue fundado con
la expresión de agravios que luce glosada a fs. 793/807, presentación que fuera
contestada por la actora a través del escrito de fs. 809/19. i.) Previo
a ingresar en el detalle puntual de los agravios, la recurrente efectuó ciertas
consideraciones generales referidas al decisorio recurrido y a los fundamentos
del recurso, sosteniendo que el sentenciante invirtió injustificadamente la
carga probatoria colocando en cabeza de su parte la obligación de probar hechos
y cuestiones –como la calidad de consumidores de los titulares de cuentas
corrientes– que la parte accionante no pudo demostrar. Manifestó, en esa línea,
que el juez de grado tuvo por presumidos que los clientes que abonaron cargos
por sobregiros eran susceptibles de ser representados por la sociedad actora,
no obstante lo cual nada de ello fue acreditado en autos. Puntualizó –también–
que la prueba producida en el sub lite daba cuenta que solo setenta y
ocho (78) de sus clientes eran personas físicas identificadas como consumidores
finales, siendo que la actora no había logrado probar que respecto de ninguno
de ellos se hubiese efectuado un sobregiro o exceso de descubierto, sino que
por el contrario, el informe contable evidenciaba que las personas físicas solo
podían operar con fondos propios, razón por la cual nunca pudieron realizar
operaciones de giro en descubierto y, menos aún, las aquí cuestionadas. Sobre
la base de ello, se agravió “de modo general” de que, aún cuando existen
pruebas fehacientes de que la supuesta acción antijurídica denunciada abarca a
un universo ínfimo de consumidores finales cuentacorrentistas, la sentencia dictada
en autos presumió la calidad de consumidores finales de todos los clientes cuentacorrentistas
de su parte. ii.) Ingresando en el tratamiento puntual de cada
uno de los agravios deducidos, cuestionó, en primer lugar, el plazo de “prescripción”
fijado por el a quo, alegando que la presente acción fue incoada en
el marco de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), motivo por el que resultaba
aplicable el plazo de prescripción allí previsto. Expuso, en ese sentido, que
el propio magistrado de grado consideró que se trataba de una acción deducida
en defensa de los derechos de los consumidores y que la misma actora sustentó
toda la demanda en la normativa de la LDC. Afirmó que, en consecuencia, debía
aplicarse al sub lite el plazo de “prescripción” establecido por
el artículo 50 de la LDC, que fija el término de tres (3) años para las
acciones emergentes de dicha ley, puntualizando que tal disposición, por razón
de su especialidad, desplazaba a toda otra de carácter general que pudiera entenderse
aplicable. Remarcó, por otro lado, que el plazo de prescripción fijado por el sentenciante
resultaría únicamente procedente en los supuestos de acciones individuales que
los cuentacorrentistas podrían impulsar en los términos del artículo 790 del
Código de Comercio, pero no cuando la demanda es incoada por una asociación de
consumidores, cuya legitimidad para actuar solo es procedente al amparo de la
Ley de Defensa del Consumidor (LDC), tal como aquí acontece. iii.) Objetó,
asimismo, la interpretación dada por el juez de grado al origen y naturaleza de
los cargos percibidos por los servicios de sobregiros efectuados sobre las
cuentas corrientes de los clientes del banco, argumentando que resultó erróneo
confundir o asimilar los cargos cobrados por el servicio de descubierto y los
intereses percibidos por el saldo deudor de cuenta corriente, con un supuesto
de intereses devengados en el marco de un empréstito común. Explicitó, en esa
línea, que mediante la presente acción se buscaba la restitución de sumas de
dinero percibidas en concepto de: a.) “riesgo contingente”;
b.) “exceso de acuerdo” y c.) “exceso de
TEA”; –destacando que su parte no cobraba a sus clientes ninguno de los dos
(2) primeros ítem– no obstante lo cual el a quo consideró
erróneamente que los cargos percibidos corresponderían a supuestos de
incumplimiento por parte de los cuentacorrentistas. Destacó que en el sub
lite no se accionó por cargos percibidos por incumplimiento, ni por
penalidades, sino por comisiones por el servicio de sobregiro “sin acuerdo” o
en “exceso de acuerdo”, puntualizando que su parte no cobra tales comisiones
si el cliente regulariza la situación dentro de las 48 hs. desde que se los notifica
de la situación. Remarcó que lo discutido no es la percepción de una comisión
por una situación transitoria de incumplimiento, como interpretó erróneamente
el a quo, sino de un servicio efectivamente prestado por el banco, el
cual consiste en poner a disposición del cuentacorrentista una suma extra, para
que, en su caso, éste pueda recurrir a un importe mayor que el que se encuentra
acreditado en su cuenta corriente. Aseveró que no se verificaba en la especie
una duplicidad de cargos o la percepción de intereses desmedidos, debido a que
los intereses solo eran cobrados en el caso de que se registrase un saldo
deudor en la cuenta corriente, supuesto que nada tenía que ver con el servicio
de descuento impugnado. Afirmó que se acreditó en autos que su parte no cobraba
comisiones por “riesgo contingente”, sino únicamente por la prestación
de los servicios que el propio cliente contrató al momento de solicitar la
apertura de la cuenta corriente. Puso de relieve que la actora reclamó la
devolución de las comisiones sólo para aquellos casos en los que el
cuentacorrentista saldó el descubierto en el mismo día, circunstancia que, como
fue indicado en la pericia practicada, no podría verificarse nunca, en razón de
que su parte solo aplicaba cargos en aquellos supuestos en los que
trascurrieran más de 48 hs. sin que el cliente regularice su situación. Agregó
que el proceder desplegado por la entidad bancaria se encontraba expresamente
permitido por el ordenamiento jurídico en materia bancaria dictado por el BCRA,
el cual establecía la libertad para pactar tasas y comisiones con los clientes.
iv.) Criticó, en siguiente lugar, que el sentenciante le hubiese endilgado
a su parte un aparente incumplimiento con los deberes de “diligencia” e “información”,
aduciendo que el juez a quo pretendía que presente una verdadera rendición
de cuentas, lo cual resultaba improcedente por no haber sido objeto de la demanda.
Explicó, en ese sentido, que el magistrado juzgó que medió un incumplimiento de
la obligación de brindar información, siendo que ese supuesto incumplimiento no
fue imputado por la actora, ni al momento de interponer la demanda, ni en
oportunidad de producir las pruebas. Agregó que toda la información relacionada
con los cargos, las comisiones o las tasas de interés surgía implícita en los
resúmenes mensuales de cuenta que son remitidos a los clientes. Arguyó que no
resultó procedente exigir que su parte realice una auditoria profunda e
integral cuando: a.) el objeto de la demanda no lo requería; b.)
se colocó a disposición del perito toda la información que éste
solicitó; c.) el valor del cargo fijo por servicios de sobregiro
no fue cuestionado ni fue materia de examen del perito; y d.) no
resultaba carga atribuible a su parte probar en autos la contraprestación de la
comisión cobrada, así como tampoco los mayores gastos incurridos por la
prestación servicio de sobregiro. v.) Controvirtió, en otro orden
de ideas, que el juez a quo hubiese analizado las tasas de intereses
percibidas a la luz de la “Convención Americana de Derechos Humanos”, la
cual solo tiende a garantizar los derechos de las personas físicas, razón por
la cual, de seguirse tal razonamiento, únicamente se podría analizar la
eventual existencia de intereses usurarios en aquellos casos donde el cuentacorrentista
fuese una persona física. Expuso, en esa línea de pensamiento, que la pericia
informó que una persona física–consumidor final podía operar los servicios de
cuenta corriente, pero únicamente con fondos propios, es decir, que no se
encontraba habilitada a girar en descubierto y, por ende, tampoco se le podrían
haber cobrado los cargos en cuestión. Sostuvo, en consecuencia, que el juez
analizó las tasas de interés aplicadas por su parte desde la óptica de la “Convención
Americana de Derechos Humanos”, cuando en rigor los únicos supuestos donde
se aplicó una tasa de interés en concepto de saldo deudor, corresponden a
cuentas corrientes de sociedades comerciales o de pequeños comerciantes, pero
no a consumidores finales, razón por la cual el argumento esgrimido por el a
quo para considerar abusivas las tasas debía ser desestimado. Destacó,
asimismo, que las tasas aplicadas por su parte en tales supuestos resultaban
similares a aquellas que aplica el Banco de la Nación Argentina, por lo que no
podía entenderse que éstas eran abusivas. Aclaró, por otra parte, que respecto
de aquellos supuestos en los que se registró un saldo deudor en cuenta
corriente y se efectuaron sobregiros en “descubierto no acordado” o en “exceso
de acuerdo”, no se cobró una idéntica tasa de interés, sino que la fijación
de ésta dependía de numerosas variables, tales como la característica del
cliente o el plazo del acuerdo, aplicándose una tasa variable (“BADLAR”)
más un porcentaje que variaba en función de cada cliente. Remarcó, a todo
evento, que en función de lo manifestado, la sentencia recurrida resultaba de
imposible cumplimiento, puesto que al momento de cuantificar los cargos cuya
restitución fue ordenada, se verificará que aquellos quienes podrían revertir
la calidad de consumidores finales, no han podido realizar operaciones en
descubierto, por lo que no correspondería restituir, en definitiva, suma
alguna. vi.) Se agravió, para finalizar y en subsidio, en
relación a la imposición de costas en su contra, sosteniendo que en el sub
lite se verificaban motivos suficientes para apartarse del principio
general, debiendo distribuirse los accesorios en el orden causado. IV. La
solución propuesta. 1.) Aclaración preliminar y el thema decidendum. Antes
de ingresar en la descripción –y el orden– de los temas que serán objeto de
tratamiento de esta Alzada, estimo pertinente, para una mejor claridad
expositiva, dejar sentado cuáles son las pretensiones objeto de la presente demanda.
En esa línea, debe recordarse que la actora demandó a “Banco de la Provincia
de Córdoba S.A.” pretendiendo que se lo condenara a restituir a sus clientes
cuentacorrentistas las sumas cobradas durante los últimos diez (10) años en concepto
de “riesgo contingente” –como único punto o en paralelo con otro concepto
denominado “exceso de acuerdo”–, en los supuestos de sobregiros que son cubiertos
en el mismo día que se producen y/o “cuando la proyección financiera de lo
cobrado por tal concepto, aún si el descubierto prosiguió más de un día,
arrojase una tasa efectiva anual que excediera los límites razonables en la
materia” (véase fs. 9 y vta. puntos “A” y “B”).
La accionante también cuestionó en su escrito de demanda, aunque sin incluirlo
con precisión en el objeto inicial de la pretensión, el cobro en forma
conjunta, por parte del banco, de una comisión por aquéllos conceptos y una
tasa de interés por giro en descubierto fuera de acuerdo, en los casos en que
el descubierto se mantuviera por más de un día, considerando que de ese modo se
genera una doble e ilegal percepción (véase fs. 16/17). Sentado ello y
analizados los agravios traídos por la parte demandada, el thema decidendum en
esta instancia consiste en determinar, en primer lugar, si resultó acertado, o
no, el plazo de prescripción establecido por el juez de grado para la acción
aquí deducida. Esclarecido dicho aspecto, la cuestión a decidir se traslada a determinar
el alcance de la representación de la asociación actora, es decir, cuáles de los
clientes cuentacorrentistas de la demandada podrían beneficiarse de una
eventual sentencia condenatoria, toda vez que el juez de grado consideró que la
asociación actora representaba a la totalidad de los clientes de la entidad
bancaria, mientras que esta última sostuvo que, a todo evento, la condena solo
resultaría procedente respecto de los cuentacorrentistas personas
físicas–consumidores finales, que son los únicos clientes de la entidad por los
que la actora se encontraría habilitada a accionar. Una vez delimitado el
universo de consumidores a los que podría beneficiar la eventual condena,
corresponde pasar a analizar si, a la luz de la normativa aplicable, resultó
improcedente y/o excesivo el cobro de alguno de los ítem objetados por la
accionada en su demanda –“riesgo contigente”; “exceso de acuerdo”; y/o
“exceso de TEA”–. A dicho fin corresponderá determinar, primero, si se
verificó el cobro de las comisiones objetadas –“riesgo contigente” y/o “exceso
de acuerdo”– y, en su caso, si éstas encuentran justificación. En paralelo
con ello, deberá establecerse si la tasa de interés percibida por la entidad
bancaria en los supuestos de pagos en “exceso de acuerdo” o “sin acuerdo”
resultan irrazonables o excesivas, debiendo considerarse además –en su caso–
la incidencia de las eventuales comisiones cobradas en el resultado final obtenido.
Finalmente, se ingresará en el tratamiento del recurso deducido por la entidad
bancaria accionada, respecto de la forma en la fueron impuestas las costas del
proceso. 2.) La excepción de prescripción articulada. El plazo de
prescripción aplicable a este tipo de acciones. En relación a este
punto, cabe recordar que si bien la actora al demandar sostuvo que limitaba su
reclamo a los diez (10) años anteriores a la demanda –por resultar ese el plazo
de prescripción que consideraba procedente–, lo cierto es que el magistrado a
quo juzgó que el plazo aplicable en el sub examine era de cinco (5)
años debido a que la presente demanda –a su juicio– importó, en definitiva, una
acción de rectificación de partidas en los términos prescriptos por el artículo
790 del Código de Comercio, decisión que fue controvertida por la recurrente
con fundamento en que, al tratarse de una acción deducida en el marco de la Ley
de Defensa del Consumidor (LDC), debía estarse al plazo de prescripción de tres
(3) años previsto en dicha normativa. Ahora bien, ya he tenido oportunidad de
pronunciarme, en fecha 07.10.2014, respecto de cuál resulta el plazo de
prescripción que debe tomarse en acciones como las de autos, al disponer en una
demanda de igual tenor a la aquí debatida que fuera deducida por la misma
asociación actora –contra “Banco de San Juan S.A.”–, que resulta de
aplicación el artículo 50 de la LDC que establece un plazo de prescripción de
tres (3) años (conf. CNCom. esta Sala A, 07.10.2014, mi voto in re:
“Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Banco de San Juan
S.A. s/ ordinario”). Se expuso entonces, en primer lugar que el art. 3 de
la Ley 24.240 – introducido por la reforma de la Ley 26.361– dispone, respecto
de las relaciones de consumo, el modo en que debe efectuarse la integración
normativa y las pautas sobre la preeminencia entre normas. Al respecto, debe
recordarse que, en tanto la relación de consumo es el vínculo jurídico entre
el proveedor y el consumidor o usuario, se rige por las disposiciones de la ley
de defensa del consumidor, que se integra con sus reglamentaciones y las normas
generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en
particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de
Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. Mas también, que prevé
expresamente la ley que, el proveedor, por la actividad que desarrolle,
puede estar alcanzado asimismo por otra normativa específica y que se establece
como pauta que, para los casos de duda, prevalecerá el principio que indica la
interpretación más favorable al consumidor (conf. CNCom. Sala A, in re: “Consumidores
…”, supra citado). Junto con ello, se señaló que el art. 50 de la LDC
establece que las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones
emergentes de esa ley prescribirán en el término de tres años y que, cuando por
otras leyes generales o especiales, se fijen plazos de prescripción distintos
se estará al más favorable al consumidor o usuario. Sin embargo, resulta
decisivo en el sub lite el objeto procesal de la causa, donde se dedujo una
suerte de acción colectiva exclusivamente fundada en la defensa de derechos al
amparo de lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), resulta
claro pues que debe aplicarse el régimen de prescripción trianual específico
fijado por la Ley 24.240, dado que la especialidad del caso aventa toda duda,
dado que se trata de una demanda dirigida pura y específicamente a la tutela de
pretensos derechos de consumidores. En efecto, ese plazo se convierte en la
primera fuente normativa de aplicación frente a reclamos que están referidos
derecha y directamente a las previsiones de la Ley 24.240 y para la aplicación
de ese régimen de prescripción específico, no resulta suficiente la mera
existencia de una relación de consumo como base fáctica, sino que es
necesario también que sea precisamente la cuestión vinculada al derecho del
consumo la que genere la cuestión litigiosa (véase en esta línea de ideas: “Ley
de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra
(Directores), ed. La Ley, Buenos Aires, 2013, T° 1, pág. 579) supuestos, ambos,
que se verifican en la causa bajo examen. Asimismo, debe advertirse también
que, interpretar de otro modo el funcionamiento del plazo previsto en la
disposición legal específica para la materia (LDC: 50), no solo conduciría a
una inteligencia irrazonable, sino que tornaría abstracta y siempre desplazable
la normativa específica, sacrificada en el altar de una normativa decenal
general –o quinquenal en su caso–, solo prevista para cubrir la omisión o
silencio de normas propias y específicas, como lo es, se reitera, la que nos ocupa
(conf. CNCom. Sala A, in re: “Consumidores …”, supra citado). Sobre la
base de todo lo hasta aquí desarrollado resulta evidente que debe desecharse
todo otro plazo aplicable, razón por la cual, corresponderá receptar el recurso
interpuesto por la accionada en lo que a la cuestión tratada se refiere y, por ende,
deberá modificarse el pronunciamiento apelado en lo que hace al alcance de la excepción
de “prescripción” en el sentido de considerar prescripto todo reclamo
que exceda los últimos tres (3) años previos a la interposición de la presente
demanda – art. 50, LDC–. 3.) El universo de clientes de la entidad
bancaria que se encuentran representados por la asociación actora en el
presente litigio. Encontrándose establecido el plazo por el que se
analizarán los ítem objetados por la accionante, cabe pasar a delimitar
–también– el universo de clientes de la entidad bancaria accionada que se
podrán considerar incluidos en la acción colectiva deducida por la demandante. En
esa dirección, es de menester recordar que si bien el magistrado de grado no
analizó expresamente a qué clientes se encontraba habilitada a representar en
esta acción la asociación actora, lo cierto es que dicha cuestión fue
tácitamente decidida –en el sentido de considerar que la representación
abarcaba a todos los titulares de cuenta corriente–, al disponerse la
devolución de lo cobrado en forma indebida a la totalidad de los clientes cuentacorrentistas
de la entidad bancaria (véase fs. 759/60), cuestión que, más allá de lo confuso
del memorial, es controvertida por la accionada al sostener que la
representación de la demandante solo podría abarcar a los cuentacorrentistas
personas físicas que sean consumidores finales. En consecuencia, corresponde
pasar a determinar si la representación ejercida por la asociación actora en la
presente demanda –además de incluir a los clientes personas físicas,
consumidores finales– resulta también extensiva a todos los restantes clientes
cuentacorrentistas de la entidad accionada. 3.1.) ¿Quién es el
consumidor? Panorama General. A fin de responder al interrogante que
nos ocupa, lo primero que cabe es dilucidar qué debe entenderse por “consumidor”,
ello, en razón de que la definición del término “consumidor” es la
puerta de entrada al llamado “Derecho del consumo” –abarcativo de las
relaciones de consumo y de los contratos de consumo– y por lo tanto, cuanto más
ampliamente se lo conciba, más supuestos que tengan al consumidor como sujeto
estarán incluidos (véase, en esta línea, Lorenzetti, Ricardo Luis; “Consumidores”;
Ed. Rubinzal – Culzoni; Santa Fe 2009, pág. 86). Ahora bien, para definir que
relaciones podían ser interpretadas como de consumo, se ha observado que en una
primera etapa del “consumerismo”, se priorizó la atención al criterio de
adhesión a cláusulas generales como elemento diferenciador, criterio que toma
en cuenta solamente el caso de la “adhesión” contractual, es decir,
supone un problema del consentimiento, vinculado a la imposibilidad de discutir
las condiciones generales, postura que hoy en día es superada por la más amplia
concepción que brinda el derecho del consumidor. En una segunda etapa del “consumerismo”
se ha utilizado un criterio subjetivo (“ratione personae”), en el
concepto normativo de “consumidor”, en esta etapa hubo avances
sustanciales, ya que primero se consideró consumidores solamente a las personas
físicas, luego a las jurídicas y, finalmente a los consumidores colectivamente
considerados (conf. Lorenzetti, “Consumidores”, obra supra citada,
págs. 85/6). En esta segunda etapa, se han presentado numerosas teorías acerca
de cuál es el real significado o contenido que debe asignarse al concepto. En
ese sentido, por un lado, existe una corriente que adhiere al criterio “finalista”
que concibe al consumidor como aquel contratante que consume, es decir,
quien es “destinatario final del bien”. Otra vertiente de carácter
mixto, expone que el eje central del sistema tutelar es la “vulnerabilidad” del
sujeto protegido, es decir, que se prescinde de la “causa final” o “destino”
del bien y toman en cuenta la “no profesionalidad”, en este caso, el
elemento de calificación deja de estar vinculado al bien, para ser una caracterización
de la actividad del sujeto protegido, en esta corriente hay una tendencia clara
a incluir dentro del derecho del consumidor a los denominados casos de “parasubordinación”,
es decir, pequeñas empresas que no entran en la definición tradicional de
consumidor, pero que están en la misma situación fáctica de “vulnerabilidad”
(conf. Lorenzetti, “Consumidores”, obra supra citada, págs.
86/7). También se ha sostenido que en este última vertiente, el carácter de “no
profesionalidad” muta en “no profesionalidad relevante” cuando nos
centramos en empresas, donde es menester precisar si su actuación se encuentra
fuera del ámbito de su especialidad o explotación habitual (véase Chamatropulos
– Nager; “La empresa como consumidora”; La Ley, 02.04.2012). Por otro
lado, hay una tendencia expansiva llevada a cabo por los “maximalistas” que
interpretan al derecho del consumidor como una regulación del mercado del
consumo, que va más allá de la figura del consumidor, por ello sostienen que la
noción de “consumo final” no es jurídica sino material, es decir, todo
aquel que retira el bien del proceso de producción y distribución y con ello se
incluye a las empresas, a los profesionales, o a cualquiera que compre un bien,
aunque luego no le dé un “destino final” Tampoco existe uniformidad en
el derecho comparado a la hora de establecer un sentido concreto y único a la
expresión “consumidor”. Nótese, que en la Convención de Roma de 1980
sobre la ley aplicable a las relaciones contractuales, se había definido a
los contratos concluidos con los consumidores como aquellos que tienen por
finalidad abastecer a una persona para un uso que pueda considerarse ajeno a su
actividad profesional; en esa línea, en la fuente comunitaria del derecho
europeo, el Reglamento (CE) N° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo
del 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
(Roma I), se ha definido al contrato de consumo como el contrato celebrado
por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad
comercial o profesional con otra persona que actúe en el ejercicio de su actividad
comercial o profesional (conf. art.6 Reglamento (CE) N° 593/2008 –Roma I–). De
su lado, en el derecho interno, en la legislación alemana la noción analizada
se relaciona con el “consumo doméstico privado” (conf. Farina, Juan; “Defensa
del Consumidor y del Usuario”, Ed. Astrea, pág. 46); asimismo, el Codice
del Consumatore italiano define al consumidor o usuario como la persona
física que actúa con fines ajenos a sus actividades negociales, comerciales,
artesanales o profesionales (conf. artículo 3 Codice del Consumatore). A
su vez, la Ley Española para la Defensa de los Consumidores definió a estos
últimos como las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su
actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y también a las personas
jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro
en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (conf. artículo 3
del Real Decreto Legislativo 1/2007). Finalmente, en Francia en el Code de
la Consommation se muestra una definición subjetiva del consumidor con base
en el “destino final”, aunque también existieron leyes anteriores que
utilizaron el criterio de la “no profesionalidad” (conf. Lorenzetti,
obra supra citada pág. 89). En nuestro continente, los Estados Unidos
al sancionar la ley sobre firma digital han delineado una definición –para
los propósitos específicos de esa ley– respecto del termino consumer, indicando
que éste comprende a un individuo que obtiene, a través de una transacción,
productos o servicios, los cuales son usados primariamente para un propósito
personal, familiar o de su hogar. En el ámbito del Mercosur, el anexo I del
Protocolo de Santa María dispone que consumidor es toda persona física o jurídica
que adquiere o utiliza un producto o servicio como “destinatario final” en
una relación de consumo o en función de ella. Es de destacar que la Ley 8078 de
Brasil define al consumidor indicando que “es toda persona física o jurídica
que adquiere o utiliza un servicio como destinatario final”, asimismo,
dicha normativa también equipara a los consumidores a la colectividad de
personas que haya intervenido en la relación de consumo (conf. Lorenzetti, obra
supra citada pág. 90), cabe agregar que el Superior Tribunal de Justicia
de ese país ha resuelto que “las instituciones financieras están, todas
ellas, alcanzadas por las normas contempladas por el Código de Defensa del Consumidor”,
es decir, que en Brasil, se considera que el contrato bancario, cualquiera sea
el sujeto contratante con la entidad financiera –sea persona física o ideal–,
resulta de consumo (conf. Alvarez Larrondo, Federico; “El empresario consumidor”,
La Ley 21.08.2014). 3.2.) La situación en nuestro país. En
nuestro país, el concepto ha mutado a lo largo del tiempo ya que primero se
consideró “consumidores” solamente a las personas físicas, luego a ciertas
personas jurídicas y finalmente a los consumidores colectivamente considerados
(conf. Lorenzetti, ob. cit. pág. 86). En ese sentido, Ley de Defensa del
Consumidor, en su actual redacción, establece en su artículo 1° que “la
presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario,
entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza,
bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social…Se considera asimismo consumidor
o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia
o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier
manera está expuesto a una relación de consumo ” (conf. Ley 24.240: 1). El
concepto de consumidor expuesto en la citada ley, ha sido reafirmado al
sancionarse el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que, en su artículo
1092, establece, en lo que aquí interesa, que “se considera consumidor a la persona
humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social” (Ley 26.994: 1092). De la lectura de la normativa en cuestión puede
extraerse como primer premisa que en nuestro derecho, actualmente, la noción de
“consumidor” se asienta principalmente sobre dos (2) conceptos el de “destinatario
final” y el de “beneficio propio”. Agréguese a ello que luego de la
reforma introducida por la Ley 26.361 y conforme a la mentada normativa,
también se equipara la situación de los “terceros afectados por la relación
de consumo”, a la noción de “consumidor”, toda vez que la tutela de
la LDC se extiende a todo sujeto que de cualquier manera está expuesto a una
relación de consumo (conf. Farina, Juan; “Defensa del Consumidor y del
Usuario”, Ed. Astrea, pág. 44). Este concepto resulta abarcativo de: i.)
los usuarios no contratantes –pueden ser un invitado, un familiar, un
tercero ajeno–; ii.) la víctima de un daño causado por un
producto o un servicio; iii.) el afectado o expuesto a prácticas
comerciales; iv.) la legitimación para la defensa de bienes colectivos;
v.) el cesionario de un contrato de consumo; y vi) el
tercero beneficiario (conf. Lorenzetti, obra supra citada págs. 99/100).
Finalmente no está demás remarcar que, conforme infra se verá, para la
determinación del carácter de consumidor, en algunos supuestos, también se
deberá receptar la noción de “vulnerabilidad” del sujeto contratante
(véase “Antecedentes Parlamentarios Ley 26.361”, Ed. La Ley, pág. 365 y
la referencia efectuada infra). Ahora bien, a fin de precisar los
alcances de la normativa supra expuesta, es de menester referir que la
reforma de la ley 26.361 eliminó de la redacción del art. 2 de la ley 24.240 el
párrafo que rezaba “no tendrán el carácter de consumidores o usuarios,
quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para
integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros”, circunstancia que permite que una buena cantidad de
situaciones en las que empresas y/o personas jurídicas que actuaban como
adquirentes y que antes se encontraban excluidas de la normativa en cuestión, pasasen
a calificar como consumidoras –tesitura que abordé como juez de primera instancia
y que, por cierto, venía insinuándose en algunas sentencias judiciales de los últimos
tiempos–. Es que la ley 26.361 ha ampliado el concepto de consumidor y usuario y
a los fines de la tutela legal, ya que a partir de la reforma cabe considerar consumidor
o usuario también al empresario (sea persona física o jurídica), cuando, pese a
requerir bienes o servicios dentro del ámbito de actividad de su empresa, éstos
no tienen por destino de manera directa o indirecta el proceso de
producción o de comercialización en que consiste la actividad de la empresa
(conf. Farina, Juan M.; “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed.
Astrea; Buenos Aires 2009, págs. 52 y 61). Asimismo, también se ha dicho que la
LDC en su actual redacción, sostiene la posición de que el consumidor o usuario
es aquella persona que agota, en sentido material o económico, el bien o
servicio contratado. Agregándose que si bien se reconoce que la ley no abandono
terminantemente el criterio “finalista” en punto a la calificación del
consumidor quien sigue siendo el “destinatario final”, lo cierto es que
la eliminación de parte del texto del artículo 2° permite examinar en cada caso
si el acto de consumo, origina, facilita o se integra en el proceso de
producción de bienes o servicios, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor
en términos estrictos (conf. CNCom. Sala F, 29.05.2014, in re: “Agropecuaria
Litoral S.R.L. c/ R.A.M. s/ ejecutivo”). Resulta interesante, por otra
parte, recurrir a los antecedentes parlamentarios de la Ley 26.361, a fin de
analizar cuál fue el objetivo tutelado con la reforma, pudiendo observarse allí
que si bien las nociones de “destino final” y “beneficio propio” son
los pilares para determinar el carácter de consumidor, existen supuestos en los
que se deberá tener en cuenta, además, la “vulnerabilidad” del sujeto
contratante. En esa dirección, debe referirse que en los fundamentos de la
reforma, en lo que aquí interesa, se indicó que “se mantiene la exclusión
tuitiva de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, para los proveedores que
adquieren o utilizan bienes o servicios para integrarlos a otros bienes o
servicios que ellos a su vez proveerán. Pero se limita la exclusión a los
proveedores que incorporan esos bienes o servicios como insumo directo de otros
bienes o servicios y los que lo incorporen en cualquier concepto, cuando no
tengan las características de micro, pequeñas o medianas empresas, o similares
en los términos de la ley 25.300, de Mipymes y sus reglamentaciones. La
exclusión de la protección especial se basa en los necesarios conocimientos que
un proveedor tiene o debería tener del negocio que maneja y de sus intimidades,
pudiendo ser excluido también por su ostensible poder negocial en razón de la
magnitud del giro de la empresa. Siendo así las cosas, se presume acotada la
asimetría informativa, y como consecuencia de ello la asimetría negocial, en lo
que a información se refiere, en unos casos, y en su poder empresario integral,
en otros, y por ende acotada asimismo su vulnerabilidad contractual. Hasta
ahora, al amparo del artículo 2° del decreto reglamentario 1.798 del 13 de octubre
de 1994 y siguiendo un criterio económico contable de que toda operación
empresarial forma parte del giro de la empresa, se ha entendido que la
adquisición de cualquier producto o servicio por un proveedor termina,
finalmente, incorporado al proceso de producción o comercialización, y por lo
tanto debe estar excluida de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor. Esto,
que puede ser cierto acerca de los bienes estrechamente relacionados con los
que el proveedor produce o comercializa, no lo es respecto del amplio universo
de todos los demás. Poniendo un ejemplo recurrente, puede decirse que un
productor de tornillos podrá y deberá conocer acerca del acero con que los
fabrica, pero no tiene por qué saber de los muebles, ni del equipo de aire
acondicionado, ni de la papelería, ni de los alimentos, ni de la telefonía, ni de
tantas otras cosas y servicios que adquiere para utilizar en su fábrica. En
estos casos, la asimetría y vulnerabilidad del, por así llamarlo,
proveedor–consumidor viene siendo idéntica a la del consumidor común. Por ello,
como se ha dicho, se propicia limitar esta exclusión respecto de las
operaciones referidas solamente a los insumos directos destinados a ser integrados
en otros procesos de provisión. En otro orden, si bien es cierto que estas
situaciones podrían replicarse en empresas de gran magnitud, no es menos cierto
que las mismas disponen o tienen capacidad para contar con los más variados y
suficientes recursos (económicos, científicos y tecnológicos, jurídicos,
contables, etcétera) para encarar sus contrataciones desde una posición de
negociación suficientemente sólida, por lo que, en esta circunstancia, no se
considera menester que sean alcanzadas por este estatuto del consumidor final,
cualesquiera sean las causas de las adquisiciones o locaciones de bienes y
servicios que realicen” (véase “Antecedentes Parlamentarios Ley 26.361”,
Ed. La Ley, pág. 365). Si bien el texto finalmente aprobado, excluyó la referencia
concreta a la Ley 25.300, de “Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana
Empresa (Mipymes)”, lo cierto es que los fundamentos allí referidos dan una
idea clara de que la intención del legislador era que el régimen protectorio
abarcase también a aquellos sujetos que si bien, en principio, no se
encontrarían alcanzados por el sentido estricto del término “consumidor”,
debido a su “vulnerabilidad” negocial, pudiesen ser asimilados a tales.
Asimismo, de lo expuesto también se desprende claramente que la intención no
fue enmarcar cualquier contratación bajo el paraguas de la normativa del
consumidor. Sobre la base de todo lo expresado, se extrae como primera
conclusión que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, nuestro
derecho no excluye a las personas jurídicas (ni tampoco a los empresarios –
personas físicas) de la tutela prevista en la normativa del consumidor, siendo
que, en definitiva, lo que determinará el carácter de “consumidor”, en
primer lugar, es el hecho de que se hubiesen requerido bienes o servicios como “destinatario
final” y en “beneficio propio” o de su grupo familiar o social. El
concepto, en términos de Wolff tiene un “núcleo firme” y una “periferia
indistinta”, como núcleo firme del concepto es claro que será consumidor quien
requiere un bien o servicio reuniendo esos dos (2) rasgos, es decir, como “destinatario
final” y en “beneficio propio”, mas se torna trascendente a esta
altura sin embargo, establecer las exclusiones que esa caracterización trae
consigo y los casos que se encuentran en la “periferia indistinta” del
concepto al que aludimos. En ese sentido, a fin de verificar si nos hallamos
ante un supuesto de exclusión cabrá establecer primero, si el sujeto
involucrado (se trate una persona jurídica y/o un empresario individual)
aplica los bienes adquiridos o los servicios prestados, de modo que tengan como
“destino final” de “manera directa” –o como insumo directo– el
proceso de producción o de comercialización que es objeto de la actividad de la
empresa (primer supuesto claro de exclusión general). En segundo
término, si los bienes o servicios requeridos se incorporan a una explotación
por cualquier otro concepto, no tratándose de un insumo de aplicación directa
al proceso de producción o servicios, sino que solo sirve de modo indirecto, en
esa situación creemos claro que las empresas de magnitud, es decir, aquellas
que no tengan las características de micro, pequeñas o medianas empresas, o
similares deben en todos los casos hallarse excluidas del concepto de
consumidor, dados los conocimientos e información que tienen o deberían
tener del negocio que manejan y de todas las actividades vinculadas a su giro
empresarial. Sin embargo, entendemos que en la “periferia indistinta” de
este concepto, cabe atender a la distinción que introduce la exposición de
motivos transcripta supra y considerar, que podríamos encontrarnos frente a un productor o requirente
del bien o servicio que sea una pequeña o mediana empresa, una pyme, un microemprendimiento
o similar (véase art. 83 Ley 24.467 y Ley 25.300) y que en tal caso la
adquisición del bien o la prestación del servicio se produzca para ser
utilizada en su explotación o actividad pero solo de un modo o como insumo
indirecto en el proceso productivo o servicio a prestar (véase el ejemplo
del productor de tornillos de la exposición de motivos) y deberá considerarse
pues, ante el caso concreto, si los sujetos involucrados se encuentran en una
situación de “vulnerabilidad” que resulte asimilable al solo “consumidor”
que utiliza esos insumos, bienes o servicios como destinatario final sin
volcarlo en la cadena productiva o profesional. Es ante esa situación dada,
reiteramos, que estimamos que cabría colocar a dichos sujetos dentro de esa
periferia indistinta a la que aludiéramos, incluyéndolos en la categoría
de “consumidores”. 3.3) El consumidor y los contratos
bancarios. Sentado ello, cabe pasar a analizar concretamente si la
normativa del consumidor resulta aplicable a los contratos bancarios en
general, particularmente, en lo que hace a los contratos de cuenta corriente
aquí involucrados. En ese sentido, cabe señalar que el nuevo Código Civil y
Comercial ha dispuesto en su artículo 1384 que “las disposiciones relativas
a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093” (Ley 26.994: 1384),
debiendo recordar que el artículo 1093 establece que el “contrato de consumo
es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o
jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de
bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores
o usuarios para su uso privado, familiar o social” (Ley 26.994: 1093). También
en esa dirección, se ha sostenido que para establecer la aplicación de las disposiciones
de defensa del consumidor al contrato bancario se hace necesario establecer si
el cliente es persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma
gratuita u onerosa bienes o servicios bancarios como “destinatario final”,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social, por lo que la clave
reposa, nuevamente, en la “finalidad” de la adquisición o utilización
del bien o servicio (conf. Barbier, Eduardo; en “Código Civil y Comercial de
la Nación Comentado”; Director Lorenzetti, Ricardo T. VII, Ed. Rubinzal –
Culzoni, Santa Fé 2015, pág. 250). El citado autor ha indicado que dicho
extremo puede ser fácilmente determinado siguiendo la previsión del artículo
1379 CCCN, la cual exige indicar con precisión y en forma destacada si la
operación de que se trata corresponde a la cartera de consumo o a la cartera
comercial en la publicidad, en la propuesta negocial y en la documentación
contractual (conf. Ley 26.991: 1379, véase Barbier, “Código…” obra supra
citada, pág. 251), excluyéndose, por ende, de la normativa del consumidor
los contratos celebrados dentro de la cartera comercial, en la medida que no
se verifique un abuso por parte de la entidad bancaria al efectuar tal clasificación.
Por su parte, no puede dejar de mencionarse que el Banco Central de la
República Argentina (BCRA) mediante la circular “A” 5482 –la cual
efectúa aclaraciones a la comunicación “A” 5460 sobre “Protección
de los usuarios de los servicios financieros”–, en su punto “1.1.1.” estableció
que se consideraran “usuarios de servicios financieros”, “las
personas físicas y las personas jurídicas que no adquieran o utilicen productos
o servicios financieros ofrecidos por los sujetos obligados para ser incorporados
a su actividad comercial. Ello, siempre que los sujetos obligados no cuenten
con elementos de juicio que permitan concluir razonablemente que corresponde
darles otro tratamiento” (Comunicación “A” 5482). En ese
marco, compartimos la tesis de que el legislador presupone la existencia de dos
(2) categorías de contratos, por una parte, los contratos bancarios celebrados “con
consumidores” y, por la otra los contratos bancarios celebrados con quienes
no revisten dicho carácter, siendo el elemento caracterizante y definitorio para
determinar si un contrato bancario es calificable como de consumo o no, la existencia
de un “consumo final” por parte del cliente (conf. Gomez Leo – Aicega en
“Código Civil y Comercial Comentado”, Director Alterini, Jorge; T. VII,
Ed. La Ley, Buenos Aires 2015, pág. 41), sin desconocer que en nuestra doctrina
también se registran posturas que sostienen que el cliente del banco –aun
cuando fuese una empresa– es siempre un “consumidor” (conf. Villegas,
Carlos G. en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Directores
Rivera–Medina, T. IV, Ed. La Ley Buenos Aires 2014, pág. 279) En la misma
línea, se ha dicho que resulta claro que la remisión del contrato bancario a
las disposiciones relativas a los contratos de consumo contenida en el artículo
1384 del CCCN, comprende, en forma exclusiva, a las operaciones integrantes
de la cartera de consumo (conf. Montilla de Frías, Ángela; en “Código Civil
y Comercial de la Nación Comentado”, Director Curá, José; T. IV, Ed La Ley,
Buenos Aires 2015, pág. 17). No debe olvidarse que el BCRA tiene la
facultad de disponer que operaciones corresponden a la cartera de consumo y
cuales a la cartera comercial, estimándose pertinente referir que, en
principio, se encuentran comprendidos dentro de la cartera de consumo los
créditos personales, las tarjetas de crédito, hipotecarios para vivienda y
eventualmente comerciales que no exceden de un monto mínimo que solo alcanzasen
a pequeños desembolsos micropymes o que por su escasa significancia no resultan
comprensibles para adjudicar a intermediación. En cambio, corresponderán a la
cartera comercial todas las contrataciones bancarias realizadas con
comerciantes o empresas para ser utilizados en el giro de sus actividades habituales
o en el emprendimiento de nuevas actividades de carácter comercial o industrial.
Agréguese a ello, que el BCRA caracteriza a las empresas de acuerdo a parámetros
económicos y financieros y determina, en forma dinámica coyuntural los topes de
préstamos, intereses a aplicar a las distintas operatorias, etc. (conf.
Montilla de Frías, Ángela; en “Código…” obra citada, pág. 7). Por otra
parte y en cuanto a la carga de la prueba del carácter de consumidor, es del
caso referir que ha sido dicho, en una aplicación de la regla “contra
stipulatorem”, que ésta recae sobre aquellas empresas que contratan masivamente
a través de formularios en los que consta claramente la finalidad, en razón de
que, en tales supuestos, resultará de aplicación la regla de la distribución dinámica
de las cargas probatorias, en la medida que quien tiene los datos puede probarlos
(véase, en esa línea, Lorenzetti, Ricardo, “La relación de consumo. Ámbito de
aplicación del estatuto del consumidor” en la obra colectiva “Defensa
del consumidor”, Buenos Aires 2003, pág. 83; CNCom. Sala D, 05.05.2010, in
re: “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Banco
Meridian S.A.”). De todo lo hasta aquí expuesto, es dable concluir en que
las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor resultan aplicables a los
contratos bancarios como los aquí involucrados, siempre y cuando, el cliente
hubiese utilizado los bienes o servicios bancarios como “destinatario final”
y en “beneficio propio”, resultando la operatoria ajena a la
cartera comercial. En consecuencia, la representación de la sociedad
actora, además de incluir a los clientes del banco personas físicas que
detenten el carácter de consumidores finales, también alcanzará, en principio,
a todos los restantes cuentacorrentistas –sean éstos personas físicas o
jurídicas– que pudieran detentar el carácter de “consumidor”, conforme
las pautas supra desarrolladas, es decir, que hubieran adquirido los
servicios bancarios como “destinatario final” en su “propio beneficio”,
con el alcance amplio supra indicado, en la medida en que las operaciones
cuestionadas no correspondan a la “cartera comercial”. Cabe dejar
aclarado que en el supuesto de considerarse procedente alguno de los reclamos
articulados en la presente acción –lo cual será analizado infra– la
eventual condena solo podrá beneficiar a quienes efectivamente detenten el carácter
de “consumidores”, encontrándose habilitada la entidad bancaria, en
la etapa de ejecución de la sentencia, a acreditar la ajenidad de alguno/s de
sus clientes a dicho carácter. Sobre la base de todo lo hasta aquí
desarrollado, cuadra dejar establecido las pautas que determinan el carácter de
“consumidor”, ha de considerarse que la representación de la asociación
actora tiene vocación abarcativa respecto de todos los clientes
cuentacorrentistas de la entidad encuadrables en la calidad de consumidor, por
lo que una eventual condena beneficiará a todos aquellos respecto de los cuales
no se acredite su ajenidad al concepto de “consumidor”, conforme las
pautas supra indicadas. 4.) La apertura de crédito en cuenta
corriente bancaria. Delimitado el alcance de la representación de la
accionante y previo a ingresar en el análisis concreto de las operaciones
cuestionadas, se estima necesario efectuar ciertas precisiones relativas a la “apertura
de crédito en cuenta corriente bancaria”, como la que aquí nos ocupa, así
como también la posibilidad de solicitar la revisión judicial de un saldo
deudor como, en definitiva, ocurre en la especie al cuestionarse los cargos
allí debitados y las tasas de interés percibidas. En ese sentido, cabe recordar
que Fernández ya apuntaba que nuestro código mercantil da el nombre de “cuenta
corriente bancaria” a los contratos que la doctrina moderna califica, con
mayor exactitud como de “apertura de crédito en cuenta corriente” y de “depósito
en cuenta corriente” y que, en la terminología del código debe decirse,
respectivamente: “cuenta corriente bancaria a descubierto” y “cuenta
corriente bancaria con provisión de fondos”. La cuenta corriente bancaria
es pues, de dos maneras: “a descubierto”, cuando el banco hace adelantos
de dinero o, “con provisión de fondos”, cuando el cliente los tiene
depositados en él. La cuenta corriente bancaria en descubierto, se conoce en
doctrina y comúnmente, con el nombre de “apertura de crédito en cuenta corriente”
y la cuenta con provisión de fondos, como “depósito en cuenta corriente”.
En realidad la cuenta corriente bancaria es siempre con provisión de fondos,
pues ésta, dentro del tecnicismo cambiario, no solo se forma con el dinero en
efectivo, sino también con los créditos que le concede el banco. Estas
operaciones pueden caracterizarse del siguiente modo: i.) Cuenta
corriente con provisión de fondos (depósito en cuenta corriente): el
cliente del banco alimenta la cuenta con depósitos en dinero, pudiendo disponer
del saldo a su favor de inmediato y en cualquier momento, por medio de cheques
y el banco le presta su servicio de caja, abonando los cheques, generalmente presentados
por terceros y debitándolos en su cuenta; puede asimismo entregar cheques al cobro,
pero sobre su importe no puede girarse hasta que el banco los hace efectivos:
en la práctica hasta 1 ó 2 días después, pues se remiten al clearing (cámara
compensadora). ii.) Cuenta corriente en descubierto (apertura
de crédito en cuenta corriente): el banco abre crédito al cliente hasta
determinada suma, que le acredita en cuenta corriente y sobre la cual este
último puede girar, librando cheques, hasta la suma que se fija como máximo en
descubierto. Dado que el cliente puede efectuar depósitos, éstos, como es
lógico, disminuyen o eliminan la cantidad en descubierto que representa el
crédito acordado por el banco, sin que éste desaparezca, pues siempre el
cliente puede girar con exceso sobre sus depósitos hasta la cantidad convenida.
La cuenta arrojará en ciertos momentos un saldo a su favor y en otros, si las
extracciones exceden la suma depositada, un saldo en contra. La situación
presenta cierta analogía con la cuenta corriente mercantil, desempeñando el
papel de remesas del cliente, los depósitos o sumas que el banco le acredita en
descubierto y de remesas del banco, los pagos que éste efectúa por orden de
aquél, es decir, contra presentación de cheques. Los bancos cobran intereses
sobre por el importe girado en descubierto, por lo común superior a la que
devengan las partidas que acreditan (conf. Fernandez, R.L.; “Código de
Comercio Comentado”, T. III, pág. 497 y sig.; CNCom. esta Sala A,
05.09.2007, in re: “Eiriz Norberto A c/ BBVA Banco Francés S.A. s/
ordinario”; id., id., 11.05.2012 “Labat Martin Ariel c/ Hsbc Bank
Argentina S.A. S/ Ordinario”, id. id. 07.10.2014, in re: “Consumidores…”
supra citado, entre otros.). Existe asimismo la posibilidad de que el banco
atienda giros en descubierto sin autorización previa o que cubra giros en
descubierto en exceso del acuerdo autorizado, cuando así lo estima conveniente
en su relación con el cliente. Justamente, lo que aquí se encuentra discutido
es si el banco se encuentra habilitado a percibir cargos o comisiones por estas
últimas operaciones, así como la razonabilidad de la tasa de interés aplicada
en esos supuestos. 5.) La procedencia del cobro de comisiones por parte
del banco accionado en concepto de “riesgo contigente” y/o “exceso de acuerdo”
y/o conceptos equivalentes. Efectuadas las breves precisiones
precedentes en orden a la apertura de crédito en cuenta corriente bancaria,
cabe pasar a establecer si la entidad accionada percibió alguna de las
comisiones objetadas y, en su caso, si éstas resultaban procedentes. En este
punto, cabe dejar sentado que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los
litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de
su pretensión, defensa o excepción y ello no depende sólo de la condición de
actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro
del proceso. Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes,
en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer
los hechos que se quiere que sean considerados por el Juez y respecto de los
cuales se tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (conf.
CNCom., esta Sala A, 14.06.2007, in re: “Delpech, Fernando Francisco
c/ Vitama S.A.”; id. id., 29.12.2000, in re: “Conforti, Carlos
Ignacio y otros c/ B. G. B. Viajes y Turismo S.A.”, entre muchos otros;
Chiovenda, Giuseppe, “Principios de Derecho Procesal Civil”, T. II, pág.
253). La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajuste su conducta
a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se
derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por
no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos
(conf. CNCom., esta Sala A, 12.11.1999, in re: “Citibank NA c/ Otarola,
Jorge”; id. id., 06.10.1989, in re: “Filan SAIC c/ Musante
Esteban”; id., Sala B, 16.09.1992, in re: “Larocca, Salvador c/ Pesquera
Salvador”; id. id., 15.12.1989, in re: “Barbara Alfredo y otra c/
Mariland S.A. y otros”; id., Sala E, 29.09.1995, in re: “Banco Roca Coop.
Ltdo. c/ Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.”). La carga de la prueba
actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los
litigantes y quien no acredita los hechos que debe probar arriesga su suerte en
el pleito. A esta altura, recuérdase que los supuestos invocados por la accionante
sobre la cuestión que aquí nos ocupa abarcaban tanto el cobro de las mentadas
comisiones cuando el sobregiro era atendido el mismo día, con el argumento de
que al cubrirse el sobregiro en el mismo día la entidad nunca afrontó el pago
ni riesgo alguno de no cobro ulterior (véase fs. 14 vta.), así como también cuando
se percibían esas comisiones por sobregiros –sin que éstos fueran saldados en el
día– y a la vez intereses, alegando que en dichos casos el banco percibiría un interés
compensatorio que cubriría el riesgo asumido, lo que tornaría ilegítimo el cobro
duplicado de una comisión por “riesgo contingente” y un interés
compensatorio (véase fs. 16). Si bien también postuló que la proyección del
cobro de esa comisión con el parámetro de la Tasa Efectiva Anual (TEA)
reflejaría que el banco percibe intereses abusivos (véase fs. 9 y vta. y 16),
dicha cuestión será analizada al abordar la razonabilidad de la tasa percibida.
Bajo este orden de ideas, correspondió a la parte actora probar la existencia
de las conductas reprochadas al banco demandado, es decir, que en los casos en
que el cliente cuentacorrentista giró en descubierto por sobre el acuerdo pactado
a tales fines o en los que giró en descubierto sin tener acuerdo para ello, se
le cobró una comisión aun cuando dicho descubierto fuese saldado en el día y/o
que, además de ese cargo o comisión se le cobró un interés compensatorio sobre
el descubierto –cuando éste se extendió más allá de un día–, incurriendo en una
duplicación de débitos. Sentado ello, cabe señalar que la primera de las
situaciones invocadas por la actora, esto es, el cobro de comisiones por
sobregiros que son cubiertos en el día –ya sea por “riesgo contingente” o
por “exceso de acuerdo”–, no fue acreditada en forma alguna, siendo que,
por el contrario, las probanzas rendidas en la especie demuestran que dicha
operatoria nunca fue efectuada por la entidad bancaria accionada. Nótese, en
ese sentido, que el perito contador resulta contundente al indicar (véase fs.
542 vta., respuesta 4ª) que “en el caso de clientes que giran por un monto
superior al depositado en la cuenta o en exceso al acuerdo otorgado, al banco
demandado procede a notificarle al cliente que se encuentra con un exceso de descubierto
en su cuenta y que debe proceder a cubrirlo, otorgando para tal fin un plazo de
48 hs. … en caso de que el cliente cubra dicho monto dentro del plazo de las 48
hs. el banco demandado no procede a percibir monto alguno (ni fijo, ni variable,
ni porcentual alguno) por esta operatoria”. Agréguese que el experto expuso
que en los casos analizados – producto de una muestra seleccionada al azar–
únicamente observó el cobro de un cargo fijo por exceso de utilización de
descubierto, “cuando no fue cubierto el saldo deudor en el plazo de 48 hs.” (véase
fs. 542, respuesta 3ª). Ahora bien, distinto es el caso relativo al segundo de
los supuestos invocados por la actora, esto es la percepción de los mentados
cargos y a la vez intereses cuando el sobregiro no fue cubierto en el día,
encontrándose debidamente acreditada la percepción de ambos conceptos en forma
simultánea por parte de la entidad bancaria. En efecto, tal como fuera supra
expuesto el perito contador constató en el muestreo de clientes analizado,
el cobro de un cargo fijo mensual por exceso de utilización de descubierto
–cuando el saldo deudor no fue cubierto dentro de las 48 hs.– que ascendió a $
50, $ 60 u $ 80 (veáse fs. 542, respuesta 3ª). Asimismo,
indicó que la entidad demandada informaba a sus clientes a través de la “guía
de comisiones” las condiciones que regían la operatoria de cuentas
corrientes en pesos indicándose allí que se aplicaba un “cargo mensual por
exceso/utilización de descubierto con/sin acuerdo” que ascendía a la suma
de pesos ochenta ($ 80.-) –al 01.06.2011– (véase fs. 542, respuesta 4ª).
Asimismo, el cobro de intereses en dichos supuestos se encuentra comprobado a
través del informe efectuado por el perito contador en el cual expuso las variables
tenidas en cuenta por la entidad bancaria accionada para determinar la tasa de
interés aplicable a los casos de giros en descubierto (véase fs. 543 vta. respuesta
2ª) y también se encuentra corroborado por la medida para mejor proveer dispuesta
en autos de la cual surge la aplicación de una tasa determinada (“BADLAR” +
un porcentaje de acuerdo a las características del cliente) para los descubiertos
en cuenta corriente, sean éstos autorizados, o no (véase fs. 628/41). Agréguese
que el cobro de un interés fue además reconocido por la propia entidad en
oportunidad de presentar el memorial de agravios, habiendo señalado en esa
presentación que “los intereses se cobran únicamente en caso de que se
registre un saldo deudor en la cuenta corriente” (véase fs. 802), habiendo agregado
que las tasas aplicadas se condecían con las que utiliza el Banco de la Nación
Argentina (véase fs. 805 vta.) Aparece pues probado en el sub lite, que el
banco demandado cobró una comisión fija mensual por sobregiro cuando el cliente
cuentacorrentista se excedió del acuerdo pactado con la entidad para girar en
descubierto o cuando giró en descubierto sin tener acuerdo en tal sentido y
que, además, percibió una tasa de interés por el descubierto que se registrase
en tales cuentas. En ese marco factico, cuadra pasar a dilucidar si el proceder
del banco accionado puede ser convalido. Ahora bien, la Comunicación “A” 3052
del BCRA (véase fs. 114/24) referida a las tasas de interés en las operaciones
de crédito –invocada por ambas partes y aplicable al caso– dispone que las
tasas de interés compensatorio se concertarán libremente entre las entidades
financieras y sus clientes (art. “1.1.”). Asimismo, establece que
los intereses sólo pueden liquidarse sobre los saldos de los capitales
efectivamente prestados y por los tiempos en que hayan estado a disposición
de los clientes (art. “1.3.”). En cuanto a las comisiones u
otros cargos adicionales, establece que “su aplicación queda
circunscripta, en las condiciones que contractualmente convengan con los
clientes, a los servicios que las entidades presten con o sin riesgo crediticio
contingente y sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignación de
fondos” (art. “1.7.1.”). Seguidamente, en el apartado “1.7.2.”
se establece una prohibición en la aplicación de comisiones,
disponiéndose expresamente que “no se admite su aplicación en las
operaciones de crédito respecto de los importes efectivamente desembolsados, es
decir, que incrementen directa o indirectamente las sumas devengadas por
intereses compensatorios o punitorios.” Es claro pues, que no se prevé
la acumulación de estas comisiones con el cargo de intereses. De otro lado,
cuando se regula la manera de calcular el costo financiero total (CFT), se
enumeran los conceptos computables y los no computables para ese cálculo y
dentro de estos últimos se indican “las comisiones por acuerdos de
utilización de fondos bajo la forma de adelantos en cuenta corriente, en la medida
en que ellas respondan estrictamente a la asignación y no estén vinculadas al
capital efectivamente utilizado” (párrafo “3.4.3.1.”). El
análisis en conjunto de estas normas transcriptas permite sostener que la
entidad bancaria demandada sólo se encuentra habilitada a cobrar intereses “sobre
los saldos de los capitales efectivamente prestados y por los tiempos en
que hayan estado a disposición de los clientes” (apartado “1.3.”)
y que la comisión cuestionada en la especie (aquí denominada “exceso/utilización
de descubierto con/sin acuerdo”) sólo puede ser cobrada por la prestación del
servicio de asignación de fondos en los casos de acuerdos o adelantos en
cuenta corriente para girar en descubierto, en la medida en que existan “importes
no utilizados por el cliente” (art. “1.7.1.” y apartado “3.4.3.1.”),
siempre y cuando ello no “incremente directa o indirectamente las sumas
devengadas por intereses” (art. “1.7.2.”). Ello, es claro,
presupone un acuerdo con relación a un monto determinado o determinable por este
concepto. Así pues, como fuera supra expuesto, la entidad bancaria accionada
cobra a sus clientes cuentacorrentistas que giran en descubierto excediéndose
del acuerdo pactado a esos fines o a los que no tienen ese acuerdo y
giran en descubierto –cuando el descubierto no es saldado dentro de las 48
hs. de producido–, una comisión fija mensual por “exceso/utilización de
descubierto con/sin acuerdo” y, además, un interés aplicado
sobre el descubierto. Ello importa, claramente, una contravención a las
disposiciones del BCRA supra citadas, ya que el cobro mensual de la comisión
fija por sobregiro se opone a la condición de que su percepción sólo se
admite sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignación de
fondos, puesto que, en los casos como los tratados en el sub lite, en
que se excede el acuerdo para girar en descubierto o en que no se posee acuerdo
a esos fines, por necesidad, no existen fondos “no utilizados por el
cliente”, que obliguen a una previsión para su atención, sino más bien, un
saldo deudor que es cubierto por el banco, en principio, discrecionalmente, con
fondos adicionales y que se compensa con el correlativo cobro de intereses.
También el cobro mensual de esa comisión, que es una suma fija, se reitera, se
opone a la idea de que su aplicación responda estrictamente a la asignación de
fondos, toda vez que, en los casos que nos ocupan, los fondos son asignados en
el momento del pago, con lo cual no procede, si se ha utilizado un adelanto de
fondos que es resarcido con sus propios intereses, que se produzca una
duplicación que exceda la tasa de descubierto bancario aplicable. Es que, es
claro que el cobro mensual de esa comisión fija vino, en esos casos, a
incrementar, directamente, aunque con desigual incidencia porcentual, las sumas
devengadas por intereses (conf. CNCom. esta Sala A, in re: “Consumidores…”,
supra referido). En este marco, cabe concluir en que la operatoria que
realizaba el banco demandado en los casos que se describen implicó una indebida
duplicación de cargos por el mismo concepto (comisión por “exceso/utilización
de descubierto con/sin acuerdo” e intereses compensatorios) que no cabe
convalidar. Sobre la base de todo lo hasta aquí expresado, no cabe sino
disponer el rechazo de las quejas en lo que a la cuestión tratada se refiere,
debiendo considerarse que resultó acertado disponer la improcedencia del cobro
efectuado por ese concepto, si se superpone con la percepción de intereses, con
los alcances que infra se expondrán. 6.) La razonabilidad de la
tasa de interés percibida por la entidad bancaria para supuestos como los aquí
involucrados . Cuadra ingresar ahora en el tratamiento del
restante punto objetado por la asociación demandante –que fuera receptado por
el a quo–, esto es, si las tasas de interés percibidas por la entidad
bancaria en situaciones como las aquí involucradas –exceso de acuerdo, sobregiro
sin acuerdo– resultaban, o no razonables. En esa dirección, lo primero que debe
referirse es que si bien, la accionante postuló que la proyección del cobro de
las comisiones aquí tratadas con el parámetro de la Tasa Efectiva Anual (TEA)
reflejaría que el banco demandado percibió intereses abusivos (véase fs. 9 y
vta. y 16), lo cierto es que el juez de grado, prescindió de la incidencia que
pudieran tener dichas comisiones, presumiendo que las tasas cobradas, por sí
solas, superaban los parámetros de razonabilidad para giros en exceso de
descubierto, estimando como razonable para dicho supuesto la tasa que cobra el
Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento a 30 días (véase fs.
757). Ahora bien, lo primero que cabe dejar aclarado es que para dilucidar la
razonabilidad de la tasa de interés percibida en supuestos como el de autos se prescindirá
de la incidencia que pudiera tener en su proyección financiera la aplicación de
la comisión por “exceso/utilización de descubierto con/sin acuerdo”, toda
vez que conforme fuera decidido en el considerando precedente, el cobro de esa comisión
resultó indebida –correspondiendo la restitución de lo percibido por dicho concepto–,
en razón de implicar duplicación de cargos por el mismo concepto que no se
encuentra legalmente permitida. Agréguese a ello, que la proyección pretendida
por la actora, esto es, adicionar la comisión percibida por “exceso de
descubierto” al importe percibido por intereses, resultaría inconducente
para acreditar la razonabilidad de la tasa de interés percibida, debido que
ello importaría asimilar el cargo objetado al cálculo de intereses, lo cual no
resulta correcto. Nótese, en esa línea, que la comisión que percibe la entidad
bancaria demandada se trata de un cargo fijo que no se encuentra vinculado al
capital sobregirado, con lo cual la proyección pretendida podría arrojar diferentes
valores dependiendo del monto involucrado, pues si la proyección se efectúa
tomando un sobregiro mínimo (vgr. $ 80 mensuales de comisión por un sobregiro
de $ 100) el resultado arrojaría una tasa de interés abusiva, mientras
que si para el cálculo se toma un sobregiro elevado (vgr. $ 80 mensuales
por un sobregiro de $100.000) la tasa de interés resultante podría
resultar exigua. Efectuada la aclaración precedente, también cabe dejar sentado
que esta Sala comparte el criterio de que cabe reconocer a los magistrados la
facultad de morigerar los intereses pactados en exceso, acogiendo el crédito en
sus justos límites, advirtiendo que dicha facultad se habrá de ejercer cuando
se verifique un marco de desproporción de valores que se torne necesario recomponer
en términos de justicia. Así, si bien no existe en nuestra legislación una base
legal que fije la cuantía de los intereses y que indirectamente determine cuál
es la tasa que debe reputarse excesiva o usuraria –influyendo especialmente en
esa apreciación el ritmo de la inflación– corresponde a los tribunales
establecer la compatibilidad entre la tasa de interés y el orden moral de forma
tal que lo que habrá de invalidarse no es en sí el pacto de intereses como
causa de deber, sino la tasa de los mismos cuando se juzgue exorbitante (conf.
CNCom. esta Sala A, 12.05.2012, in re: “Labat Martín Ariel c/ HSBC Bank
Argentina S.A. s/ ordinario”). En ese sentido, cuadra referir que el
control de los intereses excesivos atribuido a los Tribunales halla su sustento
en las claras disposiciones del artículo 953 del Código Civil y en el art. 502
del mismo cuerpo legal que llevan a concluir en que los acrecidos con esas
características constituyen una causa ilegítima de las obligaciones. En este
marco, y en aquellos supuestos en que se verifiquen dichas circunstancias, se
impone la reducción de los intereses aplicados en términos de equidad,
determinándose la nulidad parcial de los intereses en exceso (conf. Llambías,
Jorge Joaquín; "Tratado de Derecho Civil Obligaciones”; T. II, nº
928 y doctrina y jurisprudencia citada bajo nº 108; Busso, Borda, Colmo,
Morello, De Gásperi, Galli, Salvat, Rezzónico, Spota). Así las cosas,
corresponderá ejercer la facultad morigeradora de las tasas de interés que la
ley y nuestros tribunales han conferido a los jueces para restablecer el
equilibrio de las relaciones entre las partes, en aquellas circunstancias en
que éstas aparezcan distorsionadas (conf. arts. 656 CCom. y 953 CCiv. y véanse fallos
“Constanzo y Carmona S.A. s/ quiebra s/ inc. de impug. por Sociedad Militar de
Seguro de Vida”; CNCom. Sala B 21.02.1991; “Bevimar SRL s/ quiebra s/
inc. de verif. por Cooperativa de Crédito Ruta del Sol Ltda. en liquidación por
el BCRA”). Sobre tales premisas y a los fines de verificar si las tasas
percibidas por la entidad bancaria en supuestos como los aquí discutidos, es
decir, “descubiertos no autorizados”, resultan excesivas y/ abusivas,
este Tribunal, ha fijado como pauta de razonabilidad que los intereses
percibidos no podrán exceder, como tope, de la tasa cobrada por el Banco de la
Nación Argentina por descubiertos bancarios en cuenta corriente sin acuerdo
(conf. criterio sentado por esta CNCom., Sala integrada, 07.02.2003, in re:
“Avan S.A. c/ Banco Torquinst S.A.”; y replicado por esta Sala A,
07.10.2014, in re: “Consumidores …”, precedente supra referido). Ahora
bien, conforme emerge de la medida para mejor proveer dispuesta por el
sentenciante de la anterior instancia, las tasas de interés cobradas por la
entidad bancaria en situaciones de descubierto –sea éste autorizado, o no– se determinaban
“en base a dos (2) variables, en primer lugar, considerando la tasa BADLAR,
más un porcentaje fijo que tiene asignado cada nivel gerencial del banco” (véase
fs. 628). Asimismo, en la mencionada medida el perito efectuó un muestreo de las
tasas percibidas por el banco accionando en fechas seleccionadas al azar, pudiendo
observarse que el día 03.07.2008 la tasa total percibida era de un mínimo de “BADLAR
+ 16 %” y un máximo de “BADLAR + 18 %”; idéntico esquema de tasas
era aplicado el día 07.09.2009; por otro lado, en fecha 28.06.2010 el mínimo era
de “BADLAR + 15 %” y el máximo de “BADLAR + 18 %”; y, finalmente,
los días 08.10.2010 y 11.03.2011, el esquema de tasas se encontraba fijado en
un mínimo de “BADLAR + 13%” y el máximo en “BADLAR +18 %” (véase
anexos de fs. 635/9). Así las cosas, efectuados los cálculos por parte de este
Tribunal, se advierte que en dichas fechas la tasa máxima fijada por la entidad
bancaria (“BADLAR + 18 %”) alcanzaba los siguientes guarismos: i.)
03.07.2008, 34.18 % anual (2.85 % mensual); ii.) 07.09.2009,
30.25 % anual (2.52 % mensual); iii.) 28.06.2010, 28,12
% anual (2.34 % mensual); iv.) 08.10.2010, 28,37 % anual
(2.36 % mensual); y v.) 11.03.2011, 29.19 % anual (2.43 %
mensual). Por su parte, en el período correspondiente al muestreo referido, la tasa
que cobraba el Banco de la Nación Argentina por descubiertos bancarios en cuenta
corriente sin acuerdo –que fue la estimada razonable por este Tribunal– ascendía
a 35.04 % anual (2.92 % mensual) al día 03.07.2008, y a 40.52 % anual
(3.37 % mensual) en el resto de las fechas compulsadas por el perito contador
(conf. http://www.ambito.com/economía/mercados/tasas). De lo expuesto,
se desprende claramente que en ninguna de las oportunidades analizadas por el
experto contable se verificó el cobro de una tasa de interés abusivas y/o
irrazonable, sino que, por el contrario, éstas –en su mayoría– eran
sustancialmente inferiores a las percibidas por el Banco de la Nación Argentina
en similares supuestos. En ese contexto, toda vez que ninguna otra probanza
idónea fue rendida tendiente a demostrar el supuesto exceso en la tasa de
interés percibida, no cabe sino concluir que los intereses cobrados por la
entidad bancaria demandada en concepto de “cargo mensual por
exceso/utilización de descubierto con/sin acuerdo”, resultaban razonables. En
este punto, es de menester dejar aclarado que no corresponde ingresar en el
análisis relativo a si el banco accionado incumplió, o no, con su deber de
información en relación a las tasas de interés aquí discutidas –como juzgó el a
quo–, toda vez que no fue imputado incumplimiento alguno en relación a ese
tópico, por lo que no podía considerárselo parte de la litis y, mucho
menos, disponer la modificación de una cláusula de los contratos de cuenta
corriente en relación a ese punto. Sobre la base de todo lo hasta aquí
expuesto, corresponderá receptar el agravio en lo que a la cuestión tratada se
refiere y, en consecuencia, se deberá modificar el pronunciamiento apelado en
lo que hace a la procedencia del reclamo por supuesta percepción de tasas
abusivas. 7.) La consecuencias del obrar indebido de la accionada en el
caso bajo examen. No obstante el rechazo del reclamo relativo a la tasa
de interés, lo cierto es que conforme fue desarrollado en el considerando “IV.-5.)”
se verificó la existencia de un proceder del banco demandado
susceptible de merecer reproche, que corresponde hacer cesar al menos, para el
futuro. Sin embargo, tal como fuera puesto de manifiesto en el precedente de esta
Sala antes citado “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa
c/ Banco de San Juan S.A. s/ ordinario”, no debe obviarse que en la especie
también se hallan involucrados en la pretensión del caso, eventuales reclamos
sobre derechos de contenido patrimonial, de carácter disponible, que
representan intereses propios y divisibles, que se inscriben en la
órbita de las relaciones contractuales particulares del banco con alguno/s de
sus clientes cuentacorrentistas respecto de las operaciones que aquí se
examinan que, en principio, no pueden abordarse, retroactivamente. En efecto,
se reitera, tratándose de derechos patrimoniales disponibles para las partes,
si los clientes han consentido o consienten, a posteriori, la práctica del
cobro de esta comisión, sin objeciones, la ausencia de protestas o reclamos concretos
y ciertos al respecto, por parte de los involucrados, verificaría en el caso una
circunstancia de relevancia legal, dentro de la órbita de la autonomía de la voluntad,
que no puede obviarse (conf. Art. 1197 Cód. Civil.). Por ende, el planteo
retroactivo, esto es, la devolución de las sumas cobradas en exceso, sólo podrá
prosperar, en su caso, en la medida en que los clientes involucrados en los
supuestos que configuran el perjuicio analizado, efectúen o acrediten haber
efectuado un reclamo concreto y cierto, dentro del lapso de prescripción
aplicable al caso, más allá de que ello no se haya concretado previamente en
una acción judicial, según las pautas que infra se indicarán (conf. CNCom.
esta Sala A, in re: “Consumidores…”, supra citado). Es que sólo así
cobra relevancia el supuesto que habilitaría, razonablemente, una acción de
esta índole en los términos de la doctrina de la CSJN en el caso Halabi (Fallos:
332:111), puesto que cabe presumir que en tales circunstancias, los
intereses comprometidos, por su exigua significación económica, habrían
desalentado a los afectados para emprender una defensa eficaz de su derecho por
las judiciales vías idóneas (conf. CNCom. esta Sala A, in re: “Consumidores…”,
supra citado). Finalmente, para facilitar el cabal cumplimiento de la
sentencia, en autos, dada la índole del reclamo que nos ocupa, estímase que el
plazo de prescripción aplicable en la especie –que fuera delimitado en el
considerando “IV- 2.)”–, en este caso particular, debe
complementarse con un plazo adicional de ciento veinte días (120) a partir de
la fecha de la efectiva publicación de la sentencia, respecto de los clientes
sujetos titulares del reclamo que nos ocupa, comprendidos en dicho lapso, a fin
de posibilitarles el efectivo ejercicio de su derecho y la integridad del plazo
de “prescripción”. Ello, con el objeto de que concurran en ese plazo a solicitar
el reintegro de las diferencias que pudieren haberse generado a su favor como
consecuencia de la práctica impropia que aquí se examina y de enmarcar temporalmente
el cumplimiento de la sentencia. 8.) La condena. Sobre la base de
todo lo hasta aquí desarrollado, considerando la procedencia parcial de los
agravios formulados por la accionada estimo que corresponde revocar
parcialmente el pronunciamiento dispuesto en la anterior instancia y, en
consecuencia modificar la resolución en el sentido de: a.) Condenar
a “Banco de la Provincia de Córdoba S.A.” a cesar para el futuro y a
partir de los diez (10) días de la fecha en que quede firme este pronunciamiento,
en el cobro de sumas en concepto de “exceso/utilización de descubierto
con/sin acuerdo” respecto de los clientes cuentacorrentistas que detenten
el carácter de “consumidores” –de conformidad con las pautas referidas
en el considerando “IV-3.)”– cuando éstos utilicen el acuerdo en
descubierto pactado con la entidad y se excedan de éste o cuando giren en descubierto
sin tener acuerdo en tal sentido, en la medida en que esa percepción se
superponga con el cobro de intereses por ese descubierto no autorizado. A ese
fin, dentro del plazo de diez (10) días de notificado de la presente sentencia
y en lo sucesivo, adecuará su conducta a las pautas explicitadas en el
considerando “IV-5.)”. b.) Condenar, asimismo, a “Banco
de la Provincia de Córdoba S.A.” a la devolución de las sumas indebidamente
cobradas en concepto de “exceso/utilización de descubierto con/sin acuerdo”,
respecto de sus clientes cuentacorrentistas que detenten la calidad de “consumidores”
–de conformidad con las pautas referidas en el considerando “IV-3.)”–,
por la indebida percepción de todos esos conceptos e intereses excesivos, de
modo concreto y cierto, entre los últimos tres (3) años previos a la
interposición de la demanda –26.11.2008–, es decir, desde el 26.11.2005. Ello,
con más intereses calculados a la tasa activa percibida por el Banco de la
Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días, sobre las
cifras que corresponda devolver en cada caso (conf. CNCom. en pleno,
27.10.1994, in re: “La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago a profesionales”;
id., Sala integrada, 07.02.2003 in re: “Avan S.A. c/ Banco Tonquinst”) no
capitalizable (conf. doctrina plenaria del fuero 25.08.2003, in re: “Calle
Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ revisión de plenario”), desde la fecha del
débito incausado y hasta su efectivo pago. c.) Conceder
adicionalmente un plazo de ciento veinte días (120 días) para que dichos
clientes ejerzan su reclamo, contados desde la fecha en que fueran notificados
los cuentacorrentistas y de que venza la efectiva publicación que se ordenará infra.
d.) A fin de garantizar la notificación de los potenciales
damnificados que, en estas condiciones, pudieran tener interés en el litigio,
la entidad bancaria habrá de notificar en forma fehaciente a cada uno de los
clientes cuentacorrentistas que mantienen sus cuentas abiertas en dicha entidad
y –además– deberán librarse edictos en el Boletín Oficial y en los diarios La
Nación y Clarín por el término de 5 días, de cuya confección y diligenciamiento
habrá de encargarse a la parte actora, con cargo a la accionada, ello a fin de
poner en conocimiento a aquellos afectados que has dejado de ser clientes de la
entidad. 9.) El régimen de costas del proceso. Más allá del
agravio puntual deducido por la accionada, toda vez que lo hasta aquí expuesto
determina la modificación parcial de la sentencia de grado, se impone adecuar
la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, debiendo este
Tribunal expedirse nuevamente sobre este particular, en orden a lo previsto por
el art. 279 CPCC. Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los
gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha
resultado vencida en aquél. Ello es así, en la medida que las costas son en
nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCC) y
se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados
por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido. No obstante,
si bien es cierto que ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a
eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre
mérito suficiente (arts. 68 y ss. CPCC). Pero ello, esto es, la imposición de
las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, sólo procede en los
casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la
litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su
regulación requiera un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos
- Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T°
I, pág. 491). Ahora bien, cuando existe un vencimiento parcial y mutuo lo
que corresponde es que los gastos del juicio sean distribuidos entre las partes
en proporción al éxito obtenido por cada una de ellas en las distintas
pretensiones ventiladas a lo largo del litigio. Prescribe, en tal sentido, el
art. 71 del CPCC que: “si el resultado del pleito, o incidente fuese
parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o
distribuirán prudencialmente por el juez, en proporción al éxito obtenido por
cada uno de ellos”. Se trata de supuestos en los que el resultado de la litis
no consagra un vencedor absoluto ya que ambas partes han triunfado y fracasado
parcialmente en sus pretensiones y en los que la solución a este respecto es
que cada parte soporte los gastos causídicos irrogados en la proporción en que
cada una los ha causado. En definitiva, la distribución debe hacerse en
proporción al éxito obtenido en el pleito, contemplando quién resultó
sustancialmente vencedor o vencido, y haciendo mérito en cada caso de la medida
e importancia de las pretensiones que fueron acogidas o rechazadas (conf.
CNCom., esta Sala A, 11.03.1999, in re: “Banco Tornquist c/ Daco Impresores
S.A.”; íd. id., 07.03.2001, in re: “Textil Luján S.R.L. c/
Scarpa, Fabián A.”, entre muchos otros) y atendiendo siempre a las
particularidades del caso. En la especie, se advierte que se han verificado
vencimientos parciales mutuos de similar entidad, debido a que, por un lado,
han sido rechazadas las pretensiones relativas al cobro del cargo denominado “riesgo
contingente” y a la supuesta percepción de tasas abusivas y, por el otro,
se ha receptado el reclamo referido al cobro de la comisión en concepto de “cargo
mensual por exceso/utilización de descubierto con/sin acuerdo”. En ese
contexto y ante las particularidades del caso, se aprecia que en el sub lite
existen vencimientos recíprocos de similar entidad que autorizan a disponer
la distribución de las costas de la anterior instancia en el orden causado (CPCC:
279 y 71). Igual criterio se estima procedente para las costas devengadas en esta
Alzada, por análogas razones (CPCC: 71). Finalmente, en lo que respecta a las
costas de la excepción de “prescripción”, corresponde que éstas sean
cargadas a la demandante atento haber resultado vencida en dicha incidencia
(CPCC: 279 y 68). V.- Conclusión. Por todo lo expuesto, propicio
al Acuerdo: i.) Acoger parcialmente el recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia: ii.) Receptar la
excepción de “prescripción” en los términos indicados en el considerando
“IV.-2.)”; iii.) Disponer, asimismo, el rechazo del reclamo
relativo a la supuesta percepción de tasas de interés abusivas; iv.) Modificar,
por otro lado, los términos de la condena dispuesta contra “Banco de la
Provincia de Córdoba S.A.” con los alcances indicados en el considerando “IV.-8.)”;
v.) Encomendar a la parte actora la confección y diligenciamiento
de los edictos indicados en el considerando “IV.-8.)d.)”. vi.)
Distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado, por las
razones explicitadas en el considerando “IV.-9.)” (CPCC: 279 y
71), e imponer las costas de la excepción de “prescripción” a la actora
en su condición de vencida en esa incidencia (CPCC: 279 y 68). He aquí mi
voto. Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Dra. Isabel Míguez
y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers adhieren al voto precedente. Con lo
que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: María
Elsa Uzal, Alfredo Arturo Kölliker Frers e Isabel Míguez. Ante mí, María
Verónica Balbi. Es copia del original que corre a fs. 253/276 del libro N°
126 de Acuerdos Comerciales - Sala A. María Verónica Balbi Secretaría de
Cámara Buenos Aires, 30 de junio de 2016. Y VISTOS: Por los
fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve: i.) Acoger
parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en
consecuencia: ii.) Receptar la excepción de “prescripción” en los
términos indicados en el considerando “IV.-2.)”; iii.) Disponer,
asimismo, el rechazo del reclamo relativo a la supuesta percepción de tasas de
interés abusivas; iv.) Modificar, por otro lado, los términos de
la condena dispuesta contra “Banco de la Provincia de Córdoba S.A.” con
los alcances indicados en el considerando “IV.-8.)”; v.) Encomendar
a la parte actora la confección y diligenciamiento de los edictos indicados en
el considerando “IV.-8.)d.)”. vi.) Distribuir las
costas de ambas instancias en el orden causado, por las razones explicitadas en
el considerando “IV.-9.)” (CPCC: 279 y 71), e imponer las costas
de la excepción de “prescripción” a la actora en su condición de vencida
en esa incidencia (CPCC: 279 y 68). vii.) Notifíquese a las
partes y devuélvase a primera instancia; viii.) A fin de cumplir
con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3
del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar
esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase
saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará,
mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30)
días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las
partes ya habrán sido notificadas. María Elsa Uzal Isabel Míguez Alfredo
A. Kölliker Frers María Verónica Balbi Secretaría de CámaraEn Buenos Aires, a los
30 días del mes de junio de dos mil dieciséis, se reúnen los Señores Jueces de
Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Secretaria de
Cámara, para entender en los autos caratulados “CONSUMIDORES FINANCIEROS
ASOCIACIÓN CIVIL PARA SU DEFENSA C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA S.A. S/
ORDINARIO" (Expte. N° 56572/2008), originarios del Juzgado del
Fuero Nro. 21, Secretaría Nro. 41, en los cuales, como consecuencia del sorteo
practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que
debían votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctora Isabel
Míguez y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers. Estudiados los autos se
planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia
apelada? A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa
Uzal dijo: I. Los hechos del caso. 1.) La accionante “Consumidores
Financieros Asociación Civil para su Defensa” promovió demanda contra “Banco
de la Provincia de Córdoba S.A.” persiguiendo que se condene a esta última
a restituir a sus clientes cuentacorrentistas, tanto personas físicas como
jurídicas, lo cobrado durante los últimos diez (10) años en concepto de “riesgo
contingente”, ya sea como único concepto o en paralelo con otro denominado “exceso
de acuerdo”, en oportunidad de sobregiros que son cubiertos en el mismo día
y/o cuando la proyección financiera de lo cobrado por tal concepto, aún si el
descubierto prosiguió más de un día, arrojase una tasa efectiva anual (TEA) que
excediera los límites razonables en la materia (véase fs. 9 y vta. puntos A y
B). Solicitó, en ese sentido, se condenase a la entidad bancaria demandada a
devolver a todos los afectados los importes percibidos “de más” por
tales conceptos, ello con más sus respectivos intereses, así como también que
se ordenase que cese con dicho proceder. También pidió que, con respecto a los
clientes no localizables por la antigüedad del vínculo, se colocasen los fondos
en una cuenta a nombre del juzgado y que se los convocase para que puedan
percibir los importes cobrados en forma indebida. Luego de expedirse sobre su
legitimación y sobre la problemática general de los intereses bancarios explicó
que, el denominado “riesgo contingente” es un cargo que las entidades
financieras cobran a sus clientes de cuenta corriente cuando giran un cheque
sin la suficiente provisión de fondos o cuando se exceden en el acuerdo que
pudieran tener en tal sentido. Según sus dichos, se trataría de una comisión
que debería cubrir al banco ante un eventual pago de los cheques ingresados
como sobregiro, por cuanto la entidad quedaría expuesta si pagara ese cheque
sin provisión de fondos y luego no pudiera recuperar con prontitud lo abonado
de quien libró ese cartular. Señaló que, tratándose de un cheque, el trasfondo
de ese medio de pago es la cámara compensadora, cuyo funcionamiento permite que
el cliente pueda cubrir el valor hasta las 15:00 horas o que, pasada esa hora,
el banco girado pueda rechazar la cobertura o decidir pagarlo confiando en el
cliente cuyo perfil estudió. Expuso que, si los clientes cubren el sobregiro en
el mismo día en que éste se efectuó y antes de las 15:00 horas, la entidad
bancaria no enfrenta pago ni riesgo alguno de no cobro ulterior, no obstante lo
cual, igualmente, percibe el concepto reprochado. Aseveró, por otro lado, que
la tasa efectiva anual (TEA) que se le cobra al cliente que sobregiró por tal
concepto, cuando el descubierto se mantuvo más de un día, supera con exceso los
parámetros razonables en la materia, fijándose éstas en un 250% a un 300%
anual. Agregó que la entidad bancaria con su proceder estaría transgrediendo la
Comunicación “A” 3052 del BCRA que, en su acápite “1.3.”,
dispone que “los intereses sólo pueden liquidarse sobre los saldos de capitales
efectivamente prestados y por el tiempo en que hayan estado a disposición de
los clientes”. Arguyó que lo precedentemente expuesto también resultaba
aplicable al supuesto de un “riesgo contingente” saldado por el cliente
en el mismo día que se originó el descubierto, explicando que un banco no puede
cobrar cuando nada hizo ajeno a la operatoria por la cual remuneró sus
servicios a través de otras comisiones. Añadió que, en ese caso, tampoco se
verificó un “uso de capital” del banco en razón de que este último
fondea con sus recursos el cheque en cuestión, como máximo entre las 10:00 hs.
y las 15:00 hs., señalando que recién cuando terminan las operaciones del día,
el banco “cierra” su posición de capital con la Cámara Compensadora,
oportunidad en la cual el cliente ya sustituyó con su dinero aquello que había
pagado el banco. Concluyó que, en dichos supuestos, el banco no ve disminuido
su capital al cierre de la jornada, que deviene neutro el adelanto que efectúa
a su cliente y que, por ende cobra una comisión por un riesgo que, en
definitiva, no existe. Explicitó que si el cliente se sobregira –y no cubre el
sobregiro en el mismo día–, la entidad bancaria tiene la opción de rechazar el
cheque “sin fondos” –caso en el que no correría ningún riesgo– o bien
asumir el riesgo y cubrir el monto del cheque girado en descubierto, indicando
que en este último caso las entidades bancarias cobran intereses “por giro
en descubierto fuera de acuerdo” o “por giro en descubierto no
autorizado”, aplicando una tasa que, usualmente, va del 75% al 95% anual,
interés que compensaría ampliamente el riesgo que enfrenta el banco por un
pequeño giro en descubierto, razón por la cual no podría cobrarse, además, una comisión
por “riesgo contingente” y/o “exceso de acuerdo”, debido a que
ello implicaría una duplicación de débitos. Finalmente, expuso que no debía
perderse de vista que el tipo de negocios como el de marras se encuentran
enmarcados dentro de las contrataciones por adhesión, en las que el consumidor
no posee otra alternativa más que someterse a las condiciones impuestas por las
entidades financieras. 2.) Corrido el debido traslado de ley a la
accionada “Banco de la Provincia de Córdoba S.A.”, esta última se
presentó a fs. 211/62 oponiendo, en primer término, excepciones de “falta de
legitimación activa” y de “prescripción”, en subsidio, contestó la
demanda articulada solicitando su rechazo, con expresa imposición de costas. En
orden a la defensa de “falta de legitimación activa” aseveró que en la
especie la asociación de consumidores demandante carecía de legitimación suficiente
para interponer la presente demanda debido a la inexistencia de un “caso colectivo”
en razón de la falta de homogeneidad en el pretenso grupo de afectados. Agregó
que no se encontraban cumplidos en el sub examine los recaudos fundamentales
establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el fallo “Halabi”
para este tipo de acciones. Expuso, en esa línea y en primer lugar, que la
actora, en tanto asociación de consumidores, no se encontraba habilitada para
representar los intereses de personas físicas o jurídicas que jamás podrían ser
considerados “consumidores”, destacando que los cuentacorrentistas
clientes del banco son, en su gran mayoría, sociedades comerciales y, en menor
medida, comerciantes. Añadió que tampoco se verificaba en la especie la
existencia de “derechos de incidencia colectiva” o de “intereses
generales de los consumidores” que exige la ley para la admisión de este
tipo de reclamos. Expuso, por otro lado, que el objeto social de la demandante
no la habilitaba a reclamar en defensa de personas jurídicas, sino únicamente a
representar judicialmente los intereses de los consumidores personas físicas. Respecto
de la “excepción de prescripción” adujo que la actora circunscribió el
reclamo a los importes percibidos por los conceptos objetados durante los
últimos diez (10) años, siendo que, en todo caso, el plazo de prescripción aplicable
a acciones como las aquí deducidas es de tres (3) años. Refirió, en esa
dirección, que la presente demanda se encontraba sustentada en la Ley de
Defensa del Consumidor (LDC), razón por la cual resultaba lógico aplicar el
plazo de prescripción fijado por dicha normativa, esto es, tres (3) años.
Agregó que, en la especie, no medió ningún supuesto fáctico interruptivo de la prescripción.
Adujo, en subsidio que, aún en la hipótesis de no considerar aplicable el plazo
previsto por el artículo 50 de la LDC, lo cierto es que igualmente no correspondía
considerar el término invocado por la demandante –10 años–, sino que, en todo
caso, debería estarse al plazo de cinco (5) años fijado por el artículo 790 del
Código de Comercio. En orden al fondo del reclamo, explicó en primer lugar, que
toda la operatoria de cuenta corriente bancaria se encontraba específicamente
regulada por el BCRA, hallándose previsto en tal normativa el cobro
libre de comisiones, así como también la libertad de convenir con los clientes
las tasas aplicables. Arguyó, asimismo, que las comisiones por “riesgo
contingente” y por “exceso de acuerdo” representan –a grandes
rasgos– dos (2) servicios que puede prestar la entidad bancaria ante la
contingencia transitoria de atender órdenes de pago sin acuerdo suficiente o
cuando se superó la línea de crédito disponible. Afirmó que su parte no cobraba
a sus clientes comisión alguna por “riesgo contingente”, sin embargo si
percibía la correspondiente comisión por “exceso de acuerdo”, en tanto
ésta correspondía a un servicio efectivamente prestado por el banco al
atenderse órdenes de pago que incrementaban el saldo deudor del cliente por
encima del disponible. Explicitó que la comisión cobrada por dicho concepto se
encontraba expresamente convenida con cada uno de los cuentacorrentistas y era
debida y acabadamente informada a éstos. Remarcó que su parte celebró los
contratos de cuenta corriente en cuestión con cada uno de sus clientes, quienes
decidieron suscribirlo luego de analizar los beneficios que dicho convenio les
proporcionaría, así como la tasa de interés, las comisiones cobradas, etc. Argumentó
que las políticas económicas y bancarias que han sido establecidas a través del
BCRA no podían ser revisadas por los jueces, por tratarse de “cuestiones no
justiciables”. 3.) Mediante la providencia de fs. 302/11 se
admitió la “excepción de falta de legitimación activa” interpuesta por
la entidad bancaria accionada, no obstante lo cual dicha decisión fue revocada
por este Tribunal a través de la resolución obrante a fs. 345/8. II.- La
sentencia recurrida. El fallo de primera instancia –dictado a fs.
727/61–, por un lado, receptó en forma parcial, la defensa de “prescripción”
articulada por la accionada, distribuyendo las costas de esa excepción en
el orden causado y, por otro, hizo lugar –también parcialmente– a la demanda
deducida por “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa” contra
“Banco de la Provincia de Córdoba S.A.”, condenando a esta última a: i.)
restituir a sus usuarios las sumas de dinero debitadas por los rubros
injustificados –“riesgo contigente” y/o “exceso de acuerdo”–; ii.)
reintegrar la diferencia dineraria correspondiente a las tasas
aplicadas por el banco y las declaradas suficientes en la sentencia; iii.)
aplicar a dichos ítem los réditos a la tasa que cobra el Banco
de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días desde la
fecha en que fueran sufragados cada uno de los conceptos hasta el efectivo
pago; y iv.) limitar temporalmente la condena al plazo de
prescripción dispuesto al hacer lugar parcialmente a esa excepción. Expuso,
asimismo el magistrado sentenciante que, a los fines de hacer efectiva la
condena dispuesta, el experto contable debía adjuntar una nómina de todos los
usuarios afectados por el cobro de los cargos e intereses injustificados y que la
perdidosa debía acreditar el pago de las acreencias correspondientes a los
titulares actuales de cuentas o de cajas abiertas en la entidad, previa
aprobación de las liquidaciones y de la notificación fehaciente a sus
respectivos titulares, dando cuenta de la acreditación y que ésta obedece a la
existencia del pleito. Además, ordenó a la accionada depositar en autos el quantum
que atañe a los ex titulares de cuentas corrientes afectados, a quienes
debía anoticiar fehacientemente la puesta a disposición de las sumas a percibir
Finalmente, impuso a la entidad bancaria demandada a reformular la cláusula “3.2.
del Reglamento de Cuenta Corriente” en los términos que prescriben principios
consagrados en el ordenamiento legal vigente y, en especial, en la Ley de Defensa
del Consumidor, receptando de tal suerte las reglas de la buena fe, moral y buenas
costumbres que lo comprometen. Para receptar, parcialmente, la excepción de “prescripción”
articulada el juez de grado consideró que la presente demanda importó, en
definitiva, una acción de rectificación de partidas en los términos prescriptos
por el artículo 790 del Código de Comercio, resultando aplicable, por ende, el
plazo de cinco (5) años fijado por dicha normativa. En orden al fondo de la
cuestión, analizó en primer lugar si resultó procedente el cobro de comisiones
por sobregiros efectuados en cuenta corriente, juzgando que, frente a la
impotencia del deudor para hacer frente al cumplimiento en tiempo oportuno,
existía solo el deber de responder abonando los intereses pactados como justa
medida del resarcimiento. Entendió, en esa línea, que la accionada carecía de
fundamento legal para reclamar rubros diversos al correspondiente a intereses
por el incumplimiento que se hubiera verificado respecto de sus clientes.
Explicitó que, como regla general, el acreedor de deudas dinerarias se
encontraba inhabilitado a procurar el cobro de otro cargo que no sean los “intereses
moratorios” establecidos, principio que solo podía ceder en el supuesto de
que la indisponibilidad del precio le pudiere causar al afectado un perjuicio
especial y concreto, distinto de la mera improductividad del capital. Consideró,
en ese sentido, que la entidad bancaria accionada se encontraba en una
situación privilegiada para acreditar la existencia de los mayores gastos que
–a su juicio– le habrían representado los rubros identificados como “cargo
fijo por exceso” y/o “utilización de descubierto”, lo cual no fue
logrado. Agregó que el banco al conformar los contratos de cuenta corriente con
nuevos clientes mensuraba la incidencia económica de los rubros aquí
resistidos, no obstante lo cual en autos desatendió su carga probatoria, sin
efectuar siquiera mención de “las horas hombre” que le habría insumido,
su costo y/o la afectación de un departamento o equipo de trabajo para la
actividad específica. Indicó que la prueba contable, lejos de despejar las
dudas respecto de la existencia y alcance de dichos gastos excepcionales,
permitió verificar que se cobraban comisiones por “cargo mensual en exceso” o
“utilización de descubierto con/sin acuerdo” en forma antojadiza. Sostuvo
que el cuadro de situación descripto importaba un incumplimiento de la entidad
bancaria de brindar información en forma clara, precisa, descriptiva, instruida
y documentada. En ese contexto, concluyó que no correspondía validar los cargos
injustificadamente percibidos por la accionada –“cargo mensual en exceso” o
“utilización de descubierto con/sin acuerdo”– por los lapsos temporales determinados
al disponer la procedencia parcial de la excepción de “prescripción”. Respecto
a las tasas de interés aplicadas por la entidad bancaria para tales supuestos,
el juez de grado aclaró, en primer lugar, que no se contaba con elementos
ciertos en la causa que permitiesen presumir la adecuación entre los réditos
efectivamente aplicados y los pactados. Consideró, asimismo, que el
consentimiento que la demandada adujo prestado por los usuarios a las tasas
aplicadas, no podía ser válidamente aceptado toda vez que la cláusula 3.2 del “Reglamento
de Cuenta Corriente”, el cual regía la relación entre las partes, implicaba
una reversión en el procedimiento de información que conllevaba a que sean los
propios clientes en mora quienes debían recabar información en el banco
respecto de la tasa aplicable, coartándose además el procedimiento de
impugnación. En ese contexto, dispuso la readecuación de dicha cláusula a
pautas habilitadas por nuestro sistema. Juzgó que, al no haberse establecido en
debida forma el rédito observado y al resultar abusiva la invocación de
consentimiento que alegara la accionada, debía aplicarse la presunción a favor
del cliente para formular observaciones y requerir en su caso rectificaciones. Entendió
que al haber cobrado la entidad bancaria los acrecidos en forma indeterminada,
dicha prerrogativa se había ejercido abusivamente, razón por la que debía
presumirse que se habían superado, en principio, los parámetros de razonabilidad
para giros en descubierto en el período que se admitiera la controversia,
exorbitando de ese modo los lineamientos generales que surgen respecto de su
fijación e impugnación, dada la forma inconsulta que resulta de su implementación
y las limitaciones a su efectiva impugnación. Calificó las tasas aplicadas como
“potestativas”, “inaccesibles para la generalidad” y de “dificultosa
impugnación”, requiriendo al perito actuante que procediese a reliquidar
las tasas aplicadas tomando como pauta de referencia la que cobra el Banco de
la Nación Argentina para operaciones de descuento a 30 días, disponiendo para
la etapa de ejecución de la sentencia la cuantificación de los importes a
restituir. Concluyó, en definitiva, que debía calificarse “de incausada e inconsulta
la diferencia de réditos que aquí se trata, por involucrar desplazamientos patrimoniales
contrariando las finalidades previstas por la ley”. III.- Los
agravios. Contra dicho pronunciamiento se alzó, únicamente, la parte demandada
quien dedujo el recurso de apelación obrante a fs. 770, el que fue fundado con
la expresión de agravios que luce glosada a fs. 793/807, presentación que fuera
contestada por la actora a través del escrito de fs. 809/19. i.) Previo
a ingresar en el detalle puntual de los agravios, la recurrente efectuó ciertas
consideraciones generales referidas al decisorio recurrido y a los fundamentos
del recurso, sosteniendo que el sentenciante invirtió injustificadamente la
carga probatoria colocando en cabeza de su parte la obligación de probar hechos
y cuestiones –como la calidad de consumidores de los titulares de cuentas
corrientes– que la parte accionante no pudo demostrar. Manifestó, en esa línea,
que el juez de grado tuvo por presumidos que los clientes que abonaron cargos
por sobregiros eran susceptibles de ser representados por la sociedad actora,
no obstante lo cual nada de ello fue acreditado en autos. Puntualizó –también–
que la prueba producida en el sub lite daba cuenta que solo setenta y
ocho (78) de sus clientes eran personas físicas identificadas como consumidores
finales, siendo que la actora no había logrado probar que respecto de ninguno
de ellos se hubiese efectuado un sobregiro o exceso de descubierto, sino que
por el contrario, el informe contable evidenciaba que las personas físicas solo
podían operar con fondos propios, razón por la cual nunca pudieron realizar
operaciones de giro en descubierto y, menos aún, las aquí cuestionadas. Sobre
la base de ello, se agravió “de modo general” de que, aún cuando existen
pruebas fehacientes de que la supuesta acción antijurídica denunciada abarca a
un universo ínfimo de consumidores finales cuentacorrentistas, la sentencia dictada
en autos presumió la calidad de consumidores finales de todos los clientes cuentacorrentistas
de su parte. ii.) Ingresando en el tratamiento puntual de cada
uno de los agravios deducidos, cuestionó, en primer lugar, el plazo de “prescripción”
fijado por el a quo, alegando que la presente acción fue incoada en
el marco de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), motivo por el que resultaba
aplicable el plazo de prescripción allí previsto. Expuso, en ese sentido, que
el propio magistrado de grado consideró que se trataba de una acción deducida
en defensa de los derechos de los consumidores y que la misma actora sustentó
toda la demanda en la normativa de la LDC. Afirmó que, en consecuencia, debía
aplicarse al sub lite el plazo de “prescripción” establecido por
el artículo 50 de la LDC, que fija el término de tres (3) años para las
acciones emergentes de dicha ley, puntualizando que tal disposición, por razón
de su especialidad, desplazaba a toda otra de carácter general que pudiera entenderse
aplicable. Remarcó, por otro lado, que el plazo de prescripción fijado por el sentenciante
resultaría únicamente procedente en los supuestos de acciones individuales que
los cuentacorrentistas podrían impulsar en los términos del artículo 790 del
Código de Comercio, pero no cuando la demanda es incoada por una asociación de
consumidores, cuya legitimidad para actuar solo es procedente al amparo de la
Ley de Defensa del Consumidor (LDC), tal como aquí acontece. iii.) Objetó,
asimismo, la interpretación dada por el juez de grado al origen y naturaleza de
los cargos percibidos por los servicios de sobregiros efectuados sobre las
cuentas corrientes de los clientes del banco, argumentando que resultó erróneo
confundir o asimilar los cargos cobrados por el servicio de descubierto y los
intereses percibidos por el saldo deudor de cuenta corriente, con un supuesto
de intereses devengados en el marco de un empréstito común. Explicitó, en esa
línea, que mediante la presente acción se buscaba la restitución de sumas de
dinero percibidas en concepto de: a.) “riesgo contingente”;
b.) “exceso de acuerdo” y c.) “exceso de
TEA”; –destacando que su parte no cobraba a sus clientes ninguno de los dos
(2) primeros ítem– no obstante lo cual el a quo consideró
erróneamente que los cargos percibidos corresponderían a supuestos de
incumplimiento por parte de los cuentacorrentistas. Destacó que en el sub
lite no se accionó por cargos percibidos por incumplimiento, ni por
penalidades, sino por comisiones por el servicio de sobregiro “sin acuerdo” o
en “exceso de acuerdo”, puntualizando que su parte no cobra tales comisiones
si el cliente regulariza la situación dentro de las 48 hs. desde que se los notifica
de la situación. Remarcó que lo discutido no es la percepción de una comisión
por una situación transitoria de incumplimiento, como interpretó erróneamente
el a quo, sino de un servicio efectivamente prestado por el banco, el
cual consiste en poner a disposición del cuentacorrentista una suma extra, para
que, en su caso, éste pueda recurrir a un importe mayor que el que se encuentra
acreditado en su cuenta corriente. Aseveró que no se verificaba en la especie
una duplicidad de cargos o la percepción de intereses desmedidos, debido a que
los intereses solo eran cobrados en el caso de que se registrase un saldo
deudor en la cuenta corriente, supuesto que nada tenía que ver con el servicio
de descuento impugnado. Afirmó que se acreditó en autos que su parte no cobraba
comisiones por “riesgo contingente”, sino únicamente por la prestación
de los servicios que el propio cliente contrató al momento de solicitar la
apertura de la cuenta corriente. Puso de relieve que la actora reclamó la
devolución de las comisiones sólo para aquellos casos en los que el
cuentacorrentista saldó el descubierto en el mismo día, circunstancia que, como
fue indicado en la pericia practicada, no podría verificarse nunca, en razón de
que su parte solo aplicaba cargos en aquellos supuestos en los que
trascurrieran más de 48 hs. sin que el cliente regularice su situación. Agregó
que el proceder desplegado por la entidad bancaria se encontraba expresamente
permitido por el ordenamiento jurídico en materia bancaria dictado por el BCRA,
el cual establecía la libertad para pactar tasas y comisiones con los clientes.
iv.) Criticó, en siguiente lugar, que el sentenciante le hubiese endilgado
a su parte un aparente incumplimiento con los deberes de “diligencia” e “información”,
aduciendo que el juez a quo pretendía que presente una verdadera rendición
de cuentas, lo cual resultaba improcedente por no haber sido objeto de la demanda.
Explicó, en ese sentido, que el magistrado juzgó que medió un incumplimiento de
la obligación de brindar información, siendo que ese supuesto incumplimiento no
fue imputado por la actora, ni al momento de interponer la demanda, ni en
oportunidad de producir las pruebas. Agregó que toda la información relacionada
con los cargos, las comisiones o las tasas de interés surgía implícita en los
resúmenes mensuales de cuenta que son remitidos a los clientes. Arguyó que no
resultó procedente exigir que su parte realice una auditoria profunda e
integral cuando: a.) el objeto de la demanda no lo requería; b.)
se colocó a disposición del perito toda la información que éste
solicitó; c.) el valor del cargo fijo por servicios de sobregiro
no fue cuestionado ni fue materia de examen del perito; y d.) no
resultaba carga atribuible a su parte probar en autos la contraprestación de la
comisión cobrada, así como tampoco los mayores gastos incurridos por la
prestación servicio de sobregiro. v.) Controvirtió, en otro orden
de ideas, que el juez a quo hubiese analizado las tasas de intereses
percibidas a la luz de la “Convención Americana de Derechos Humanos”, la
cual solo tiende a garantizar los derechos de las personas físicas, razón por
la cual, de seguirse tal razonamiento, únicamente se podría analizar la
eventual existencia de intereses usurarios en aquellos casos donde el cuentacorrentista
fuese una persona física. Expuso, en esa línea de pensamiento, que la pericia
informó que una persona física–consumidor final podía operar los servicios de
cuenta corriente, pero únicamente con fondos propios, es decir, que no se
encontraba habilitada a girar en descubierto y, por ende, tampoco se le podrían
haber cobrado los cargos en cuestión. Sostuvo, en consecuencia, que el juez
analizó las tasas de interés aplicadas por su parte desde la óptica de la “Convención
Americana de Derechos Humanos”, cuando en rigor los únicos supuestos donde
se aplicó una tasa de interés en concepto de saldo deudor, corresponden a
cuentas corrientes de sociedades comerciales o de pequeños comerciantes, pero
no a consumidores finales, razón por la cual el argumento esgrimido por el a
quo para considerar abusivas las tasas debía ser desestimado. Destacó,
asimismo, que las tasas aplicadas por su parte en tales supuestos resultaban
similares a aquellas que aplica el Banco de la Nación Argentina, por lo que no
podía entenderse que éstas eran abusivas. Aclaró, por otra parte, que respecto
de aquellos supuestos en los que se registró un saldo deudor en cuenta
corriente y se efectuaron sobregiros en “descubierto no acordado” o en “exceso
de acuerdo”, no se cobró una idéntica tasa de interés, sino que la fijación
de ésta dependía de numerosas variables, tales como la característica del
cliente o el plazo del acuerdo, aplicándose una tasa variable (“BADLAR”)
más un porcentaje que variaba en función de cada cliente. Remarcó, a todo
evento, que en función de lo manifestado, la sentencia recurrida resultaba de
imposible cumplimiento, puesto que al momento de cuantificar los cargos cuya
restitución fue ordenada, se verificará que aquellos quienes podrían revertir
la calidad de consumidores finales, no han podido realizar operaciones en
descubierto, por lo que no correspondería restituir, en definitiva, suma
alguna. vi.) Se agravió, para finalizar y en subsidio, en
relación a la imposición de costas en su contra, sosteniendo que en el sub
lite se verificaban motivos suficientes para apartarse del principio
general, debiendo distribuirse los accesorios en el orden causado. IV. La
solución propuesta. 1.) Aclaración preliminar y el thema decidendum. Antes
de ingresar en la descripción –y el orden– de los temas que serán objeto de
tratamiento de esta Alzada, estimo pertinente, para una mejor claridad
expositiva, dejar sentado cuáles son las pretensiones objeto de la presente demanda.
En esa línea, debe recordarse que la actora demandó a “Banco de la Provincia
de Córdoba S.A.” pretendiendo que se lo condenara a restituir a sus clientes
cuentacorrentistas las sumas cobradas durante los últimos diez (10) años en concepto
de “riesgo contingente” –como único punto o en paralelo con otro concepto
denominado “exceso de acuerdo”–, en los supuestos de sobregiros que son cubiertos
en el mismo día que se producen y/o “cuando la proyección financiera de lo
cobrado por tal concepto, aún si el descubierto prosiguió más de un día,
arrojase una tasa efectiva anual que excediera los límites razonables en la
materia” (véase fs. 9 y vta. puntos “A” y “B”).
La accionante también cuestionó en su escrito de demanda, aunque sin incluirlo
con precisión en el objeto inicial de la pretensión, el cobro en forma
conjunta, por parte del banco, de una comisión por aquéllos conceptos y una
tasa de interés por giro en descubierto fuera de acuerdo, en los casos en que
el descubierto se mantuviera por más de un día, considerando que de ese modo se
genera una doble e ilegal percepción (véase fs. 16/17). Sentado ello y
analizados los agravios traídos por la parte demandada, el thema decidendum en
esta instancia consiste en determinar, en primer lugar, si resultó acertado, o
no, el plazo de prescripción establecido por el juez de grado para la acción
aquí deducida. Esclarecido dicho aspecto, la cuestión a decidir se traslada a determinar
el alcance de la representación de la asociación actora, es decir, cuáles de los
clientes cuentacorrentistas de la demandada podrían beneficiarse de una
eventual sentencia condenatoria, toda vez que el juez de grado consideró que la
asociación actora representaba a la totalidad de los clientes de la entidad
bancaria, mientras que esta última sostuvo que, a todo evento, la condena solo
resultaría procedente respecto de los cuentacorrentistas personas
físicas–consumidores finales, que son los únicos clientes de la entidad por los
que la actora se encontraría habilitada a accionar. Una vez delimitado el
universo de consumidores a los que podría beneficiar la eventual condena,
corresponde pasar a analizar si, a la luz de la normativa aplicable, resultó
improcedente y/o excesivo el cobro de alguno de los ítem objetados por la
accionada en su demanda –“riesgo contigente”; “exceso de acuerdo”; y/o
“exceso de TEA”–. A dicho fin corresponderá determinar, primero, si se
verificó el cobro de las comisiones objetadas –“riesgo contigente” y/o “exceso
de acuerdo”– y, en su caso, si éstas encuentran justificación. En paralelo
con ello, deberá establecerse si la tasa de interés percibida por la entidad
bancaria en los supuestos de pagos en “exceso de acuerdo” o “sin acuerdo”
resultan irrazonables o excesivas, debiendo considerarse además –en su caso–
la incidencia de las eventuales comisiones cobradas en el resultado final obtenido.
Finalmente, se ingresará en el tratamiento del recurso deducido por la entidad
bancaria accionada, respecto de la forma en la fueron impuestas las costas del
proceso. 2.) La excepción de prescripción articulada. El plazo de
prescripción aplicable a este tipo de acciones. En relación a este
punto, cabe recordar que si bien la actora al demandar sostuvo que limitaba su
reclamo a los diez (10) años anteriores a la demanda –por resultar ese el plazo
de prescripción que consideraba procedente–, lo cierto es que el magistrado a
quo juzgó que el plazo aplicable en el sub examine era de cinco (5)
años debido a que la presente demanda –a su juicio– importó, en definitiva, una
acción de rectificación de partidas en los términos prescriptos por el artículo
790 del Código de Comercio, decisión que fue controvertida por la recurrente
con fundamento en que, al tratarse de una acción deducida en el marco de la Ley
de Defensa del Consumidor (LDC), debía estarse al plazo de prescripción de tres
(3) años previsto en dicha normativa. Ahora bien, ya he tenido oportunidad de
pronunciarme, en fecha 07.10.2014, respecto de cuál resulta el plazo de
prescripción que debe tomarse en acciones como las de autos, al disponer en una
demanda de igual tenor a la aquí debatida que fuera deducida por la misma
asociación actora –contra “Banco de San Juan S.A.”–, que resulta de
aplicación el artículo 50 de la LDC que establece un plazo de prescripción de
tres (3) años (conf. CNCom. esta Sala A, 07.10.2014, mi voto in re:
“Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Banco de San Juan
S.A. s/ ordinario”). Se expuso entonces, en primer lugar que el art. 3 de
la Ley 24.240 – introducido por la reforma de la Ley 26.361– dispone, respecto
de las relaciones de consumo, el modo en que debe efectuarse la integración
normativa y las pautas sobre la preeminencia entre normas. Al respecto, debe
recordarse que, en tanto la relación de consumo es el vínculo jurídico entre
el proveedor y el consumidor o usuario, se rige por las disposiciones de la ley
de defensa del consumidor, que se integra con sus reglamentaciones y las normas
generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en
particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de
Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. Mas también, que prevé
expresamente la ley que, el proveedor, por la actividad que desarrolle,
puede estar alcanzado asimismo por otra normativa específica y que se establece
como pauta que, para los casos de duda, prevalecerá el principio que indica la
interpretación más favorable al consumidor (conf. CNCom. Sala A, in re: “Consumidores
…”, supra citado). Junto con ello, se señaló que el art. 50 de la LDC
establece que las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones
emergentes de esa ley prescribirán en el término de tres años y que, cuando por
otras leyes generales o especiales, se fijen plazos de prescripción distintos
se estará al más favorable al consumidor o usuario. Sin embargo, resulta
decisivo en el sub lite el objeto procesal de la causa, donde se dedujo una
suerte de acción colectiva exclusivamente fundada en la defensa de derechos al
amparo de lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), resulta
claro pues que debe aplicarse el régimen de prescripción trianual específico
fijado por la Ley 24.240, dado que la especialidad del caso aventa toda duda,
dado que se trata de una demanda dirigida pura y específicamente a la tutela de
pretensos derechos de consumidores. En efecto, ese plazo se convierte en la
primera fuente normativa de aplicación frente a reclamos que están referidos
derecha y directamente a las previsiones de la Ley 24.240 y para la aplicación
de ese régimen de prescripción específico, no resulta suficiente la mera
existencia de una relación de consumo como base fáctica, sino que es
necesario también que sea precisamente la cuestión vinculada al derecho del
consumo la que genere la cuestión litigiosa (véase en esta línea de ideas: “Ley
de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra
(Directores), ed. La Ley, Buenos Aires, 2013, T° 1, pág. 579) supuestos, ambos,
que se verifican en la causa bajo examen. Asimismo, debe advertirse también
que, interpretar de otro modo el funcionamiento del plazo previsto en la
disposición legal específica para la materia (LDC: 50), no solo conduciría a
una inteligencia irrazonable, sino que tornaría abstracta y siempre desplazable
la normativa específica, sacrificada en el altar de una normativa decenal
general –o quinquenal en su caso–, solo prevista para cubrir la omisión o
silencio de normas propias y específicas, como lo es, se reitera, la que nos ocupa
(conf. CNCom. Sala A, in re: “Consumidores …”, supra citado). Sobre la
base de todo lo hasta aquí desarrollado resulta evidente que debe desecharse
todo otro plazo aplicable, razón por la cual, corresponderá receptar el recurso
interpuesto por la accionada en lo que a la cuestión tratada se refiere y, por ende,
deberá modificarse el pronunciamiento apelado en lo que hace al alcance de la excepción
de “prescripción” en el sentido de considerar prescripto todo reclamo
que exceda los últimos tres (3) años previos a la interposición de la presente
demanda – art. 50, LDC–. 3.) El universo de clientes de la entidad
bancaria que se encuentran representados por la asociación actora en el
presente litigio. Encontrándose establecido el plazo por el que se
analizarán los ítem objetados por la accionante, cabe pasar a delimitar
–también– el universo de clientes de la entidad bancaria accionada que se
podrán considerar incluidos en la acción colectiva deducida por la demandante. En
esa dirección, es de menester recordar que si bien el magistrado de grado no
analizó expresamente a qué clientes se encontraba habilitada a representar en
esta acción la asociación actora, lo cierto es que dicha cuestión fue
tácitamente decidida –en el sentido de considerar que la representación
abarcaba a todos los titulares de cuenta corriente–, al disponerse la
devolución de lo cobrado en forma indebida a la totalidad de los clientes cuentacorrentistas
de la entidad bancaria (véase fs. 759/60), cuestión que, más allá de lo confuso
del memorial, es controvertida por la accionada al sostener que la
representación de la demandante solo podría abarcar a los cuentacorrentistas
personas físicas que sean consumidores finales. En consecuencia, corresponde
pasar a determinar si la representación ejercida por la asociación actora en la
presente demanda –además de incluir a los clientes personas físicas,
consumidores finales– resulta también extensiva a todos los restantes clientes
cuentacorrentistas de la entidad accionada. 3.1.) ¿Quién es el
consumidor? Panorama General. A fin de responder al interrogante que
nos ocupa, lo primero que cabe es dilucidar qué debe entenderse por “consumidor”,
ello, en razón de que la definición del término “consumidor” es la
puerta de entrada al llamado “Derecho del consumo” –abarcativo de las
relaciones de consumo y de los contratos de consumo– y por lo tanto, cuanto más
ampliamente se lo conciba, más supuestos que tengan al consumidor como sujeto
estarán incluidos (véase, en esta línea, Lorenzetti, Ricardo Luis; “Consumidores”;
Ed. Rubinzal – Culzoni; Santa Fe 2009, pág. 86). Ahora bien, para definir que
relaciones podían ser interpretadas como de consumo, se ha observado que en una
primera etapa del “consumerismo”, se priorizó la atención al criterio de
adhesión a cláusulas generales como elemento diferenciador, criterio que toma
en cuenta solamente el caso de la “adhesión” contractual, es decir,
supone un problema del consentimiento, vinculado a la imposibilidad de discutir
las condiciones generales, postura que hoy en día es superada por la más amplia
concepción que brinda el derecho del consumidor. En una segunda etapa del “consumerismo”
se ha utilizado un criterio subjetivo (“ratione personae”), en el
concepto normativo de “consumidor”, en esta etapa hubo avances
sustanciales, ya que primero se consideró consumidores solamente a las personas
físicas, luego a las jurídicas y, finalmente a los consumidores colectivamente
considerados (conf. Lorenzetti, “Consumidores”, obra supra citada,
págs. 85/6). En esta segunda etapa, se han presentado numerosas teorías acerca
de cuál es el real significado o contenido que debe asignarse al concepto. En
ese sentido, por un lado, existe una corriente que adhiere al criterio “finalista”
que concibe al consumidor como aquel contratante que consume, es decir,
quien es “destinatario final del bien”. Otra vertiente de carácter
mixto, expone que el eje central del sistema tutelar es la “vulnerabilidad” del
sujeto protegido, es decir, que se prescinde de la “causa final” o “destino”
del bien y toman en cuenta la “no profesionalidad”, en este caso, el
elemento de calificación deja de estar vinculado al bien, para ser una caracterización
de la actividad del sujeto protegido, en esta corriente hay una tendencia clara
a incluir dentro del derecho del consumidor a los denominados casos de “parasubordinación”,
es decir, pequeñas empresas que no entran en la definición tradicional de
consumidor, pero que están en la misma situación fáctica de “vulnerabilidad”
(conf. Lorenzetti, “Consumidores”, obra supra citada, págs.
86/7). También se ha sostenido que en este última vertiente, el carácter de “no
profesionalidad” muta en “no profesionalidad relevante” cuando nos
centramos en empresas, donde es menester precisar si su actuación se encuentra
fuera del ámbito de su especialidad o explotación habitual (véase Chamatropulos
– Nager; “La empresa como consumidora”; La Ley, 02.04.2012). Por otro
lado, hay una tendencia expansiva llevada a cabo por los “maximalistas” que
interpretan al derecho del consumidor como una regulación del mercado del
consumo, que va más allá de la figura del consumidor, por ello sostienen que la
noción de “consumo final” no es jurídica sino material, es decir, todo
aquel que retira el bien del proceso de producción y distribución y con ello se
incluye a las empresas, a los profesionales, o a cualquiera que compre un bien,
aunque luego no le dé un “destino final” Tampoco existe uniformidad en
el derecho comparado a la hora de establecer un sentido concreto y único a la
expresión “consumidor”. Nótese, que en la Convención de Roma de 1980
sobre la ley aplicable a las relaciones contractuales, se había definido a
los contratos concluidos con los consumidores como aquellos que tienen por
finalidad abastecer a una persona para un uso que pueda considerarse ajeno a su
actividad profesional; en esa línea, en la fuente comunitaria del derecho
europeo, el Reglamento (CE) N° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo
del 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
(Roma I), se ha definido al contrato de consumo como el contrato celebrado
por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad
comercial o profesional con otra persona que actúe en el ejercicio de su actividad
comercial o profesional (conf. art.6 Reglamento (CE) N° 593/2008 –Roma I–). De
su lado, en el derecho interno, en la legislación alemana la noción analizada
se relaciona con el “consumo doméstico privado” (conf. Farina, Juan; “Defensa
del Consumidor y del Usuario”, Ed. Astrea, pág. 46); asimismo, el Codice
del Consumatore italiano define al consumidor o usuario como la persona
física que actúa con fines ajenos a sus actividades negociales, comerciales,
artesanales o profesionales (conf. artículo 3 Codice del Consumatore). A
su vez, la Ley Española para la Defensa de los Consumidores definió a estos
últimos como las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su
actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y también a las personas
jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro
en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (conf. artículo 3
del Real Decreto Legislativo 1/2007). Finalmente, en Francia en el Code de
la Consommation se muestra una definición subjetiva del consumidor con base
en el “destino final”, aunque también existieron leyes anteriores que
utilizaron el criterio de la “no profesionalidad” (conf. Lorenzetti,
obra supra citada pág. 89). En nuestro continente, los Estados Unidos
al sancionar la ley sobre firma digital han delineado una definición –para
los propósitos específicos de esa ley– respecto del termino consumer, indicando
que éste comprende a un individuo que obtiene, a través de una transacción,
productos o servicios, los cuales son usados primariamente para un propósito
personal, familiar o de su hogar. En el ámbito del Mercosur, el anexo I del
Protocolo de Santa María dispone que consumidor es toda persona física o jurídica
que adquiere o utiliza un producto o servicio como “destinatario final” en
una relación de consumo o en función de ella. Es de destacar que la Ley 8078 de
Brasil define al consumidor indicando que “es toda persona física o jurídica
que adquiere o utiliza un servicio como destinatario final”, asimismo,
dicha normativa también equipara a los consumidores a la colectividad de
personas que haya intervenido en la relación de consumo (conf. Lorenzetti, obra
supra citada pág. 90), cabe agregar que el Superior Tribunal de Justicia
de ese país ha resuelto que “las instituciones financieras están, todas
ellas, alcanzadas por las normas contempladas por el Código de Defensa del Consumidor”,
es decir, que en Brasil, se considera que el contrato bancario, cualquiera sea
el sujeto contratante con la entidad financiera –sea persona física o ideal–,
resulta de consumo (conf. Alvarez Larrondo, Federico; “El empresario consumidor”,
La Ley 21.08.2014). 3.2.) La situación en nuestro país. En
nuestro país, el concepto ha mutado a lo largo del tiempo ya que primero se
consideró “consumidores” solamente a las personas físicas, luego a ciertas
personas jurídicas y finalmente a los consumidores colectivamente considerados
(conf. Lorenzetti, ob. cit. pág. 86). En ese sentido, Ley de Defensa del
Consumidor, en su actual redacción, establece en su artículo 1° que “la
presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario,
entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza,
bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social…Se considera asimismo consumidor
o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia
o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier
manera está expuesto a una relación de consumo ” (conf. Ley 24.240: 1). El
concepto de consumidor expuesto en la citada ley, ha sido reafirmado al
sancionarse el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que, en su artículo
1092, establece, en lo que aquí interesa, que “se considera consumidor a la persona
humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social” (Ley 26.994: 1092). De la lectura de la normativa en cuestión puede
extraerse como primer premisa que en nuestro derecho, actualmente, la noción de
“consumidor” se asienta principalmente sobre dos (2) conceptos el de “destinatario
final” y el de “beneficio propio”. Agréguese a ello que luego de la
reforma introducida por la Ley 26.361 y conforme a la mentada normativa,
también se equipara la situación de los “terceros afectados por la relación
de consumo”, a la noción de “consumidor”, toda vez que la tutela de
la LDC se extiende a todo sujeto que de cualquier manera está expuesto a una
relación de consumo (conf. Farina, Juan; “Defensa del Consumidor y del
Usuario”, Ed. Astrea, pág. 44). Este concepto resulta abarcativo de: i.)
los usuarios no contratantes –pueden ser un invitado, un familiar, un
tercero ajeno–; ii.) la víctima de un daño causado por un
producto o un servicio; iii.) el afectado o expuesto a prácticas
comerciales; iv.) la legitimación para la defensa de bienes colectivos;
v.) el cesionario de un contrato de consumo; y vi) el
tercero beneficiario (conf. Lorenzetti, obra supra citada págs. 99/100).
Finalmente no está demás remarcar que, conforme infra se verá, para la
determinación del carácter de consumidor, en algunos supuestos, también se
deberá receptar la noción de “vulnerabilidad” del sujeto contratante
(véase “Antecedentes Parlamentarios Ley 26.361”, Ed. La Ley, pág. 365 y
la referencia efectuada infra). Ahora bien, a fin de precisar los
alcances de la normativa supra expuesta, es de menester referir que la
reforma de la ley 26.361 eliminó de la redacción del art. 2 de la ley 24.240 el
párrafo que rezaba “no tendrán el carácter de consumidores o usuarios,
quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para
integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros”, circunstancia que permite que una buena cantidad de
situaciones en las que empresas y/o personas jurídicas que actuaban como
adquirentes y que antes se encontraban excluidas de la normativa en cuestión, pasasen
a calificar como consumidoras –tesitura que abordé como juez de primera instancia
y que, por cierto, venía insinuándose en algunas sentencias judiciales de los últimos
tiempos–. Es que la ley 26.361 ha ampliado el concepto de consumidor y usuario y
a los fines de la tutela legal, ya que a partir de la reforma cabe considerar consumidor
o usuario también al empresario (sea persona física o jurídica), cuando, pese a
requerir bienes o servicios dentro del ámbito de actividad de su empresa, éstos
no tienen por destino de manera directa o indirecta el proceso de
producción o de comercialización en que consiste la actividad de la empresa
(conf. Farina, Juan M.; “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed.
Astrea; Buenos Aires 2009, págs. 52 y 61). Asimismo, también se ha dicho que la
LDC en su actual redacción, sostiene la posición de que el consumidor o usuario
es aquella persona que agota, en sentido material o económico, el bien o
servicio contratado. Agregándose que si bien se reconoce que la ley no abandono
terminantemente el criterio “finalista” en punto a la calificación del
consumidor quien sigue siendo el “destinatario final”, lo cierto es que
la eliminación de parte del texto del artículo 2° permite examinar en cada caso
si el acto de consumo, origina, facilita o se integra en el proceso de
producción de bienes o servicios, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor
en términos estrictos (conf. CNCom. Sala F, 29.05.2014, in re: “Agropecuaria
Litoral S.R.L. c/ R.A.M. s/ ejecutivo”). Resulta interesante, por otra
parte, recurrir a los antecedentes parlamentarios de la Ley 26.361, a fin de
analizar cuál fue el objetivo tutelado con la reforma, pudiendo observarse allí
que si bien las nociones de “destino final” y “beneficio propio” son
los pilares para determinar el carácter de consumidor, existen supuestos en los
que se deberá tener en cuenta, además, la “vulnerabilidad” del sujeto
contratante. En esa dirección, debe referirse que en los fundamentos de la
reforma, en lo que aquí interesa, se indicó que “se mantiene la exclusión
tuitiva de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, para los proveedores que
adquieren o utilizan bienes o servicios para integrarlos a otros bienes o
servicios que ellos a su vez proveerán. Pero se limita la exclusión a los
proveedores que incorporan esos bienes o servicios como insumo directo de otros
bienes o servicios y los que lo incorporen en cualquier concepto, cuando no
tengan las características de micro, pequeñas o medianas empresas, o similares
en los términos de la ley 25.300, de Mipymes y sus reglamentaciones. La
exclusión de la protección especial se basa en los necesarios conocimientos que
un proveedor tiene o debería tener del negocio que maneja y de sus intimidades,
pudiendo ser excluido también por su ostensible poder negocial en razón de la
magnitud del giro de la empresa. Siendo así las cosas, se presume acotada la
asimetría informativa, y como consecuencia de ello la asimetría negocial, en lo
que a información se refiere, en unos casos, y en su poder empresario integral,
en otros, y por ende acotada asimismo su vulnerabilidad contractual. Hasta
ahora, al amparo del artículo 2° del decreto reglamentario 1.798 del 13 de octubre
de 1994 y siguiendo un criterio económico contable de que toda operación
empresarial forma parte del giro de la empresa, se ha entendido que la
adquisición de cualquier producto o servicio por un proveedor termina,
finalmente, incorporado al proceso de producción o comercialización, y por lo
tanto debe estar excluida de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor. Esto,
que puede ser cierto acerca de los bienes estrechamente relacionados con los
que el proveedor produce o comercializa, no lo es respecto del amplio universo
de todos los demás. Poniendo un ejemplo recurrente, puede decirse que un
productor de tornillos podrá y deberá conocer acerca del acero con que los
fabrica, pero no tiene por qué saber de los muebles, ni del equipo de aire
acondicionado, ni de la papelería, ni de los alimentos, ni de la telefonía, ni de
tantas otras cosas y servicios que adquiere para utilizar en su fábrica. En
estos casos, la asimetría y vulnerabilidad del, por así llamarlo,
proveedor–consumidor viene siendo idéntica a la del consumidor común. Por ello,
como se ha dicho, se propicia limitar esta exclusión respecto de las
operaciones referidas solamente a los insumos directos destinados a ser integrados
en otros procesos de provisión. En otro orden, si bien es cierto que estas
situaciones podrían replicarse en empresas de gran magnitud, no es menos cierto
que las mismas disponen o tienen capacidad para contar con los más variados y
suficientes recursos (económicos, científicos y tecnológicos, jurídicos,
contables, etcétera) para encarar sus contrataciones desde una posición de
negociación suficientemente sólida, por lo que, en esta circunstancia, no se
considera menester que sean alcanzadas por este estatuto del consumidor final,
cualesquiera sean las causas de las adquisiciones o locaciones de bienes y
servicios que realicen” (véase “Antecedentes Parlamentarios Ley 26.361”,
Ed. La Ley, pág. 365). Si bien el texto finalmente aprobado, excluyó la referencia
concreta a la Ley 25.300, de “Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana
Empresa (Mipymes)”, lo cierto es que los fundamentos allí referidos dan una
idea clara de que la intención del legislador era que el régimen protectorio
abarcase también a aquellos sujetos que si bien, en principio, no se
encontrarían alcanzados por el sentido estricto del término “consumidor”,
debido a su “vulnerabilidad” negocial, pudiesen ser asimilados a tales.
Asimismo, de lo expuesto también se desprende claramente que la intención no
fue enmarcar cualquier contratación bajo el paraguas de la normativa del
consumidor. Sobre la base de todo lo expresado, se extrae como primera
conclusión que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, nuestro
derecho no excluye a las personas jurídicas (ni tampoco a los empresarios –
personas físicas) de la tutela prevista en la normativa del consumidor, siendo
que, en definitiva, lo que determinará el carácter de “consumidor”, en
primer lugar, es el hecho de que se hubiesen requerido bienes o servicios como “destinatario
final” y en “beneficio propio” o de su grupo familiar o social. El
concepto, en términos de Wolff tiene un “núcleo firme” y una “periferia
indistinta”, como núcleo firme del concepto es claro que será consumidor quien
requiere un bien o servicio reuniendo esos dos (2) rasgos, es decir, como “destinatario
final” y en “beneficio propio”, mas se torna trascendente a esta
altura sin embargo, establecer las exclusiones que esa caracterización trae
consigo y los casos que se encuentran en la “periferia indistinta” del
concepto al que aludimos. En ese sentido, a fin de verificar si nos hallamos
ante un supuesto de exclusión cabrá establecer primero, si el sujeto
involucrado (se trate una persona jurídica y/o un empresario individual)
aplica los bienes adquiridos o los servicios prestados, de modo que tengan como
“destino final” de “manera directa” –o como insumo directo– el
proceso de producción o de comercialización que es objeto de la actividad de la
empresa (primer supuesto claro de exclusión general). En segundo
término, si los bienes o servicios requeridos se incorporan a una explotación
por cualquier otro concepto, no tratándose de un insumo de aplicación directa
al proceso de producción o servicios, sino que solo sirve de modo indirecto, en
esa situación creemos claro que las empresas de magnitud, es decir, aquellas
que no tengan las características de micro, pequeñas o medianas empresas, o
similares deben en todos los casos hallarse excluidas del concepto de
consumidor, dados los conocimientos e información que tienen o deberían
tener del negocio que manejan y de todas las actividades vinculadas a su giro
empresarial. Sin embargo, entendemos que en la “periferia indistinta” de
este concepto, cabe atender a la distinción que introduce la exposición de
motivos transcripta supra y considerar, que podríamos encontrarnos frente a un productor o requirente
del bien o servicio que sea una pequeña o mediana empresa, una pyme, un microemprendimiento
o similar (véase art. 83 Ley 24.467 y Ley 25.300) y que en tal caso la
adquisición del bien o la prestación del servicio se produzca para ser
utilizada en su explotación o actividad pero solo de un modo o como insumo
indirecto en el proceso productivo o servicio a prestar (véase el ejemplo
del productor de tornillos de la exposición de motivos) y deberá considerarse
pues, ante el caso concreto, si los sujetos involucrados se encuentran en una
situación de “vulnerabilidad” que resulte asimilable al solo “consumidor”
que utiliza esos insumos, bienes o servicios como destinatario final sin
volcarlo en la cadena productiva o profesional. Es ante esa situación dada,
reiteramos, que estimamos que cabría colocar a dichos sujetos dentro de esa
periferia indistinta a la que aludiéramos, incluyéndolos en la categoría
de “consumidores”. 3.3) El consumidor y los contratos
bancarios. Sentado ello, cabe pasar a analizar concretamente si la
normativa del consumidor resulta aplicable a los contratos bancarios en
general, particularmente, en lo que hace a los contratos de cuenta corriente
aquí involucrados. En ese sentido, cabe señalar que el nuevo Código Civil y
Comercial ha dispuesto en su artículo 1384 que “las disposiciones relativas
a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093” (Ley 26.994: 1384),
debiendo recordar que el artículo 1093 establece que el “contrato de consumo
es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o
jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de
bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores
o usuarios para su uso privado, familiar o social” (Ley 26.994: 1093). También
en esa dirección, se ha sostenido que para establecer la aplicación de las disposiciones
de defensa del consumidor al contrato bancario se hace necesario establecer si
el cliente es persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma
gratuita u onerosa bienes o servicios bancarios como “destinatario final”,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social, por lo que la clave
reposa, nuevamente, en la “finalidad” de la adquisición o utilización
del bien o servicio (conf. Barbier, Eduardo; en “Código Civil y Comercial de
la Nación Comentado”; Director Lorenzetti, Ricardo T. VII, Ed. Rubinzal –
Culzoni, Santa Fé 2015, pág. 250). El citado autor ha indicado que dicho
extremo puede ser fácilmente determinado siguiendo la previsión del artículo
1379 CCCN, la cual exige indicar con precisión y en forma destacada si la
operación de que se trata corresponde a la cartera de consumo o a la cartera
comercial en la publicidad, en la propuesta negocial y en la documentación
contractual (conf. Ley 26.991: 1379, véase Barbier, “Código…” obra supra
citada, pág. 251), excluyéndose, por ende, de la normativa del consumidor
los contratos celebrados dentro de la cartera comercial, en la medida que no
se verifique un abuso por parte de la entidad bancaria al efectuar tal clasificación.
Por su parte, no puede dejar de mencionarse que el Banco Central de la
República Argentina (BCRA) mediante la circular “A” 5482 –la cual
efectúa aclaraciones a la comunicación “A” 5460 sobre “Protección
de los usuarios de los servicios financieros”–, en su punto “1.1.1.” estableció
que se consideraran “usuarios de servicios financieros”, “las
personas físicas y las personas jurídicas que no adquieran o utilicen productos
o servicios financieros ofrecidos por los sujetos obligados para ser incorporados
a su actividad comercial. Ello, siempre que los sujetos obligados no cuenten
con elementos de juicio que permitan concluir razonablemente que corresponde
darles otro tratamiento” (Comunicación “A” 5482). En ese
marco, compartimos la tesis de que el legislador presupone la existencia de dos
(2) categorías de contratos, por una parte, los contratos bancarios celebrados “con
consumidores” y, por la otra los contratos bancarios celebrados con quienes
no revisten dicho carácter, siendo el elemento caracterizante y definitorio para
determinar si un contrato bancario es calificable como de consumo o no, la existencia
de un “consumo final” por parte del cliente (conf. Gomez Leo – Aicega en
“Código Civil y Comercial Comentado”, Director Alterini, Jorge; T. VII,
Ed. La Ley, Buenos Aires 2015, pág. 41), sin desconocer que en nuestra doctrina
también se registran posturas que sostienen que el cliente del banco –aun
cuando fuese una empresa– es siempre un “consumidor” (conf. Villegas,
Carlos G. en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Directores
Rivera–Medina, T. IV, Ed. La Ley Buenos Aires 2014, pág. 279) En la misma
línea, se ha dicho que resulta claro que la remisión del contrato bancario a
las disposiciones relativas a los contratos de consumo contenida en el artículo
1384 del CCCN, comprende, en forma exclusiva, a las operaciones integrantes
de la cartera de consumo (conf. Montilla de Frías, Ángela; en “Código Civil
y Comercial de la Nación Comentado”, Director Curá, José; T. IV, Ed La Ley,
Buenos Aires 2015, pág. 17). No debe olvidarse que el BCRA tiene la
facultad de disponer que operaciones corresponden a la cartera de consumo y
cuales a la cartera comercial, estimándose pertinente referir que, en
principio, se encuentran comprendidos dentro de la cartera de consumo los
créditos personales, las tarjetas de crédito, hipotecarios para vivienda y
eventualmente comerciales que no exceden de un monto mínimo que solo alcanzasen
a pequeños desembolsos micropymes o que por su escasa significancia no resultan
comprensibles para adjudicar a intermediación. En cambio, corresponderán a la
cartera comercial todas las contrataciones bancarias realizadas con
comerciantes o empresas para ser utilizados en el giro de sus actividades habituales
o en el emprendimiento de nuevas actividades de carácter comercial o industrial.
Agréguese a ello, que el BCRA caracteriza a las empresas de acuerdo a parámetros
económicos y financieros y determina, en forma dinámica coyuntural los topes de
préstamos, intereses a aplicar a las distintas operatorias, etc. (conf.
Montilla de Frías, Ángela; en “Código…” obra citada, pág. 7). Por otra
parte y en cuanto a la carga de la prueba del carácter de consumidor, es del
caso referir que ha sido dicho, en una aplicación de la regla “contra
stipulatorem”, que ésta recae sobre aquellas empresas que contratan masivamente
a través de formularios en los que consta claramente la finalidad, en razón de
que, en tales supuestos, resultará de aplicación la regla de la distribución dinámica
de las cargas probatorias, en la medida que quien tiene los datos puede probarlos
(véase, en esa línea, Lorenzetti, Ricardo, “La relación de consumo. Ámbito de
aplicación del estatuto del consumidor” en la obra colectiva “Defensa
del consumidor”, Buenos Aires 2003, pág. 83; CNCom. Sala D, 05.05.2010, in
re: “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Banco
Meridian S.A.”). De todo lo hasta aquí expuesto, es dable concluir en que
las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor resultan aplicables a los
contratos bancarios como los aquí involucrados, siempre y cuando, el cliente
hubiese utilizado los bienes o servicios bancarios como “destinatario final”
y en “beneficio propio”, resultando la operatoria ajena a la
cartera comercial. En consecuencia, la representación de la sociedad
actora, además de incluir a los clientes del banco personas físicas que
detenten el carácter de consumidores finales, también alcanzará, en principio,
a todos los restantes cuentacorrentistas –sean éstos personas físicas o
jurídicas– que pudieran detentar el carácter de “consumidor”, conforme
las pautas supra desarrolladas, es decir, que hubieran adquirido los
servicios bancarios como “destinatario final” en su “propio beneficio”,
con el alcance amplio supra indicado, en la medida en que las operaciones
cuestionadas no correspondan a la “cartera comercial”. Cabe dejar
aclarado que en el supuesto de considerarse procedente alguno de los reclamos
articulados en la presente acción –lo cual será analizado infra– la
eventual condena solo podrá beneficiar a quienes efectivamente detenten el carácter
de “consumidores”, encontrándose habilitada la entidad bancaria, en
la etapa de ejecución de la sentencia, a acreditar la ajenidad de alguno/s de
sus clientes a dicho carácter. Sobre la base de todo lo hasta aquí
desarrollado, cuadra dejar establecido las pautas que determinan el carácter de
“consumidor”, ha de considerarse que la representación de la asociación
actora tiene vocación abarcativa respecto de todos los clientes
cuentacorrentistas de la entidad encuadrables en la calidad de consumidor, por
lo que una eventual condena beneficiará a todos aquellos respecto de los cuales
no se acredite su ajenidad al concepto de “consumidor”, conforme las
pautas supra indicadas. 4.) La apertura de crédito en cuenta
corriente bancaria. Delimitado el alcance de la representación de la
accionante y previo a ingresar en el análisis concreto de las operaciones
cuestionadas, se estima necesario efectuar ciertas precisiones relativas a la “apertura
de crédito en cuenta corriente bancaria”, como la que aquí nos ocupa, así
como también la posibilidad de solicitar la revisión judicial de un saldo
deudor como, en definitiva, ocurre en la especie al cuestionarse los cargos
allí debitados y las tasas de interés percibidas. En ese sentido, cabe recordar
que Fernández ya apuntaba que nuestro código mercantil da el nombre de “cuenta
corriente bancaria” a los contratos que la doctrina moderna califica, con
mayor exactitud como de “apertura de crédito en cuenta corriente” y de “depósito
en cuenta corriente” y que, en la terminología del código debe decirse,
respectivamente: “cuenta corriente bancaria a descubierto” y “cuenta
corriente bancaria con provisión de fondos”. La cuenta corriente bancaria
es pues, de dos maneras: “a descubierto”, cuando el banco hace adelantos
de dinero o, “con provisión de fondos”, cuando el cliente los tiene
depositados en él. La cuenta corriente bancaria en descubierto, se conoce en
doctrina y comúnmente, con el nombre de “apertura de crédito en cuenta corriente”
y la cuenta con provisión de fondos, como “depósito en cuenta corriente”.
En realidad la cuenta corriente bancaria es siempre con provisión de fondos,
pues ésta, dentro del tecnicismo cambiario, no solo se forma con el dinero en
efectivo, sino también con los créditos que le concede el banco. Estas
operaciones pueden caracterizarse del siguiente modo: i.) Cuenta
corriente con provisión de fondos (depósito en cuenta corriente): el
cliente del banco alimenta la cuenta con depósitos en dinero, pudiendo disponer
del saldo a su favor de inmediato y en cualquier momento, por medio de cheques
y el banco le presta su servicio de caja, abonando los cheques, generalmente presentados
por terceros y debitándolos en su cuenta; puede asimismo entregar cheques al cobro,
pero sobre su importe no puede girarse hasta que el banco los hace efectivos:
en la práctica hasta 1 ó 2 días después, pues se remiten al clearing (cámara
compensadora). ii.) Cuenta corriente en descubierto (apertura
de crédito en cuenta corriente): el banco abre crédito al cliente hasta
determinada suma, que le acredita en cuenta corriente y sobre la cual este
último puede girar, librando cheques, hasta la suma que se fija como máximo en
descubierto. Dado que el cliente puede efectuar depósitos, éstos, como es
lógico, disminuyen o eliminan la cantidad en descubierto que representa el
crédito acordado por el banco, sin que éste desaparezca, pues siempre el
cliente puede girar con exceso sobre sus depósitos hasta la cantidad convenida.
La cuenta arrojará en ciertos momentos un saldo a su favor y en otros, si las
extracciones exceden la suma depositada, un saldo en contra. La situación
presenta cierta analogía con la cuenta corriente mercantil, desempeñando el
papel de remesas del cliente, los depósitos o sumas que el banco le acredita en
descubierto y de remesas del banco, los pagos que éste efectúa por orden de
aquél, es decir, contra presentación de cheques. Los bancos cobran intereses
sobre por el importe girado en descubierto, por lo común superior a la que
devengan las partidas que acreditan (conf. Fernandez, R.L.; “Código de
Comercio Comentado”, T. III, pág. 497 y sig.; CNCom. esta Sala A,
05.09.2007, in re: “Eiriz Norberto A c/ BBVA Banco Francés S.A. s/
ordinario”; id., id., 11.05.2012 “Labat Martin Ariel c/ Hsbc Bank
Argentina S.A. S/ Ordinario”, id. id. 07.10.2014, in re: “Consumidores…”
supra citado, entre otros.). Existe asimismo la posibilidad de que el banco
atienda giros en descubierto sin autorización previa o que cubra giros en
descubierto en exceso del acuerdo autorizado, cuando así lo estima conveniente
en su relación con el cliente. Justamente, lo que aquí se encuentra discutido
es si el banco se encuentra habilitado a percibir cargos o comisiones por estas
últimas operaciones, así como la razonabilidad de la tasa de interés aplicada
en esos supuestos. 5.) La procedencia del cobro de comisiones por parte
del banco accionado en concepto de “riesgo contigente” y/o “exceso de acuerdo”
y/o conceptos equivalentes. Efectuadas las breves precisiones
precedentes en orden a la apertura de crédito en cuenta corriente bancaria,
cabe pasar a establecer si la entidad accionada percibió alguna de las
comisiones objetadas y, en su caso, si éstas resultaban procedentes. En este
punto, cabe dejar sentado que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los
litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de
su pretensión, defensa o excepción y ello no depende sólo de la condición de
actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro
del proceso. Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes,
en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer
los hechos que se quiere que sean considerados por el Juez y respecto de los
cuales se tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (conf.
CNCom., esta Sala A, 14.06.2007, in re: “Delpech, Fernando Francisco
c/ Vitama S.A.”; id. id., 29.12.2000, in re: “Conforti, Carlos
Ignacio y otros c/ B. G. B. Viajes y Turismo S.A.”, entre muchos otros;
Chiovenda, Giuseppe, “Principios de Derecho Procesal Civil”, T. II, pág.
253). La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajuste su conducta
a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se
derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por
no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos
(conf. CNCom., esta Sala A, 12.11.1999, in re: “Citibank NA c/ Otarola,
Jorge”; id. id., 06.10.1989, in re: “Filan SAIC c/ Musante
Esteban”; id., Sala B, 16.09.1992, in re: “Larocca, Salvador c/ Pesquera
Salvador”; id. id., 15.12.1989, in re: “Barbara Alfredo y otra c/
Mariland S.A. y otros”; id., Sala E, 29.09.1995, in re: “Banco Roca Coop.
Ltdo. c/ Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.”). La carga de la prueba
actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los
litigantes y quien no acredita los hechos que debe probar arriesga su suerte en
el pleito. A esta altura, recuérdase que los supuestos invocados por la accionante
sobre la cuestión que aquí nos ocupa abarcaban tanto el cobro de las mentadas
comisiones cuando el sobregiro era atendido el mismo día, con el argumento de
que al cubrirse el sobregiro en el mismo día la entidad nunca afrontó el pago
ni riesgo alguno de no cobro ulterior (véase fs. 14 vta.), así como también cuando
se percibían esas comisiones por sobregiros –sin que éstos fueran saldados en el
día– y a la vez intereses, alegando que en dichos casos el banco percibiría un interés
compensatorio que cubriría el riesgo asumido, lo que tornaría ilegítimo el cobro
duplicado de una comisión por “riesgo contingente” y un interés
compensatorio (véase fs. 16). Si bien también postuló que la proyección del
cobro de esa comisión con el parámetro de la Tasa Efectiva Anual (TEA)
reflejaría que el banco percibe intereses abusivos (véase fs. 9 y vta. y 16),
dicha cuestión será analizada al abordar la razonabilidad de la tasa percibida.
Bajo este orden de ideas, correspondió a la parte actora probar la existencia
de las conductas reprochadas al banco demandado, es decir, que en los casos en
que el cliente cuentacorrentista giró en descubierto por sobre el acuerdo pactado
a tales fines o en los que giró en descubierto sin tener acuerdo para ello, se
le cobró una comisión aun cuando dicho descubierto fuese saldado en el día y/o
que, además de ese cargo o comisión se le cobró un interés compensatorio sobre
el descubierto –cuando éste se extendió más allá de un día–, incurriendo en una
duplicación de débitos. Sentado ello, cabe señalar que la primera de las
situaciones invocadas por la actora, esto es, el cobro de comisiones por
sobregiros que son cubiertos en el día –ya sea por “riesgo contingente” o
por “exceso de acuerdo”–, no fue acreditada en forma alguna, siendo que,
por el contrario, las probanzas rendidas en la especie demuestran que dicha
operatoria nunca fue efectuada por la entidad bancaria accionada. Nótese, en
ese sentido, que el perito contador resulta contundente al indicar (véase fs.
542 vta., respuesta 4ª) que “en el caso de clientes que giran por un monto
superior al depositado en la cuenta o en exceso al acuerdo otorgado, al banco
demandado procede a notificarle al cliente que se encuentra con un exceso de descubierto
en su cuenta y que debe proceder a cubrirlo, otorgando para tal fin un plazo de
48 hs. … en caso de que el cliente cubra dicho monto dentro del plazo de las 48
hs. el banco demandado no procede a percibir monto alguno (ni fijo, ni variable,
ni porcentual alguno) por esta operatoria”. Agréguese que el experto expuso
que en los casos analizados – producto de una muestra seleccionada al azar–
únicamente observó el cobro de un cargo fijo por exceso de utilización de
descubierto, “cuando no fue cubierto el saldo deudor en el plazo de 48 hs.” (véase
fs. 542, respuesta 3ª). Ahora bien, distinto es el caso relativo al segundo de
los supuestos invocados por la actora, esto es la percepción de los mentados
cargos y a la vez intereses cuando el sobregiro no fue cubierto en el día,
encontrándose debidamente acreditada la percepción de ambos conceptos en forma
simultánea por parte de la entidad bancaria. En efecto, tal como fuera supra
expuesto el perito contador constató en el muestreo de clientes analizado,
el cobro de un cargo fijo mensual por exceso de utilización de descubierto
–cuando el saldo deudor no fue cubierto dentro de las 48 hs.– que ascendió a $
50, $ 60 u $ 80 (veáse fs. 542, respuesta 3ª). Asimismo,
indicó que la entidad demandada informaba a sus clientes a través de la “guía
de comisiones” las condiciones que regían la operatoria de cuentas
corrientes en pesos indicándose allí que se aplicaba un “cargo mensual por
exceso/utilización de descubierto con/sin acuerdo” que ascendía a la suma
de pesos ochenta ($ 80.-) –al 01.06.2011– (véase fs. 542, respuesta 4ª).
Asimismo, el cobro de intereses en dichos supuestos se encuentra comprobado a
través del informe efectuado por el perito contador en el cual expuso las variables
tenidas en cuenta por la entidad bancaria accionada para determinar la tasa de
interés aplicable a los casos de giros en descubierto (véase fs. 543 vta. respuesta
2ª) y también se encuentra corroborado por la medida para mejor proveer dispuesta
en autos de la cual surge la aplicación de una tasa determinada (“BADLAR” +
un porcentaje de acuerdo a las características del cliente) para los descubiertos
en cuenta corriente, sean éstos autorizados, o no (véase fs. 628/41). Agréguese
que el cobro de un interés fue además reconocido por la propia entidad en
oportunidad de presentar el memorial de agravios, habiendo señalado en esa
presentación que “los intereses se cobran únicamente en caso de que se
registre un saldo deudor en la cuenta corriente” (véase fs. 802), habiendo agregado
que las tasas aplicadas se condecían con las que utiliza el Banco de la Nación
Argentina (véase fs. 805 vta.) Aparece pues probado en el sub lite, que el
banco demandado cobró una comisión fija mensual por sobregiro cuando el cliente
cuentacorrentista se excedió del acuerdo pactado con la entidad para girar en
descubierto o cuando giró en descubierto sin tener acuerdo en tal sentido y
que, además, percibió una tasa de interés por el descubierto que se registrase
en tales cuentas. En ese marco factico, cuadra pasar a dilucidar si el proceder
del banco accionado puede ser convalido. Ahora bien, la Comunicación “A” 3052
del BCRA (véase fs. 114/24) referida a las tasas de interés en las operaciones
de crédito –invocada por ambas partes y aplicable al caso– dispone que las
tasas de interés compensatorio se concertarán libremente entre las entidades
financieras y sus clientes (art. “1.1.”). Asimismo, establece que
los intereses sólo pueden liquidarse sobre los saldos de los capitales
efectivamente prestados y por los tiempos en que hayan estado a disposición
de los clientes (art. “1.3.”). En cuanto a las comisiones u
otros cargos adicionales, establece que “su aplicación queda
circunscripta, en las condiciones que contractualmente convengan con los
clientes, a los servicios que las entidades presten con o sin riesgo crediticio
contingente y sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignación de
fondos” (art. “1.7.1.”). Seguidamente, en el apartado “1.7.2.”
se establece una prohibición en la aplicación de comisiones,
disponiéndose expresamente que “no se admite su aplicación en las
operaciones de crédito respecto de los importes efectivamente desembolsados, es
decir, que incrementen directa o indirectamente las sumas devengadas por
intereses compensatorios o punitorios.” Es claro pues, que no se prevé
la acumulación de estas comisiones con el cargo de intereses. De otro lado,
cuando se regula la manera de calcular el costo financiero total (CFT), se
enumeran los conceptos computables y los no computables para ese cálculo y
dentro de estos últimos se indican “las comisiones por acuerdos de
utilización de fondos bajo la forma de adelantos en cuenta corriente, en la medida
en que ellas respondan estrictamente a la asignación y no estén vinculadas al
capital efectivamente utilizado” (párrafo “3.4.3.1.”). El
análisis en conjunto de estas normas transcriptas permite sostener que la
entidad bancaria demandada sólo se encuentra habilitada a cobrar intereses “sobre
los saldos de los capitales efectivamente prestados y por los tiempos en
que hayan estado a disposición de los clientes” (apartado “1.3.”)
y que la comisión cuestionada en la especie (aquí denominada “exceso/utilización
de descubierto con/sin acuerdo”) sólo puede ser cobrada por la prestación del
servicio de asignación de fondos en los casos de acuerdos o adelantos en
cuenta corriente para girar en descubierto, en la medida en que existan “importes
no utilizados por el cliente” (art. “1.7.1.” y apartado “3.4.3.1.”),
siempre y cuando ello no “incremente directa o indirectamente las sumas
devengadas por intereses” (art. “1.7.2.”). Ello, es claro,
presupone un acuerdo con relación a un monto determinado o determinable por este
concepto. Así pues, como fuera supra expuesto, la entidad bancaria accionada
cobra a sus clientes cuentacorrentistas que giran en descubierto excediéndose
del acuerdo pactado a esos fines o a los que no tienen ese acuerdo y
giran en descubierto –cuando el descubierto no es saldado dentro de las 48
hs. de producido–, una comisión fija mensual por “exceso/utilización de
descubierto con/sin acuerdo” y, además, un interés aplicado
sobre el descubierto. Ello importa, claramente, una contravención a las
disposiciones del BCRA supra citadas, ya que el cobro mensual de la comisión
fija por sobregiro se opone a la condición de que su percepción sólo se
admite sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignación de
fondos, puesto que, en los casos como los tratados en el sub lite, en
que se excede el acuerdo para girar en descubierto o en que no se posee acuerdo
a esos fines, por necesidad, no existen fondos “no utilizados por el
cliente”, que obliguen a una previsión para su atención, sino más bien, un
saldo deudor que es cubierto por el banco, en principio, discrecionalmente, con
fondos adicionales y que se compensa con el correlativo cobro de intereses.
También el cobro mensual de esa comisión, que es una suma fija, se reitera, se
opone a la idea de que su aplicación responda estrictamente a la asignación de
fondos, toda vez que, en los casos que nos ocupan, los fondos son asignados en
el momento del pago, con lo cual no procede, si se ha utilizado un adelanto de
fondos que es resarcido con sus propios intereses, que se produzca una
duplicación que exceda la tasa de descubierto bancario aplicable. Es que, es
claro que el cobro mensual de esa comisión fija vino, en esos casos, a
incrementar, directamente, aunque con desigual incidencia porcentual, las sumas
devengadas por intereses (conf. CNCom. esta Sala A, in re: “Consumidores…”,
supra referido). En este marco, cabe concluir en que la operatoria que
realizaba el banco demandado en los casos que se describen implicó una indebida
duplicación de cargos por el mismo concepto (comisión por “exceso/utilización
de descubierto con/sin acuerdo” e intereses compensatorios) que no cabe
convalidar. Sobre la base de todo lo hasta aquí expresado, no cabe sino
disponer el rechazo de las quejas en lo que a la cuestión tratada se refiere,
debiendo considerarse que resultó acertado disponer la improcedencia del cobro
efectuado por ese concepto, si se superpone con la percepción de intereses, con
los alcances que infra se expondrán. 6.) La razonabilidad de la
tasa de interés percibida por la entidad bancaria para supuestos como los aquí
involucrados . Cuadra ingresar ahora en el tratamiento del
restante punto objetado por la asociación demandante –que fuera receptado por
el a quo–, esto es, si las tasas de interés percibidas por la entidad
bancaria en situaciones como las aquí involucradas –exceso de acuerdo, sobregiro
sin acuerdo– resultaban, o no razonables. En esa dirección, lo primero que debe
referirse es que si bien, la accionante postuló que la proyección del cobro de
las comisiones aquí tratadas con el parámetro de la Tasa Efectiva Anual (TEA)
reflejaría que el banco demandado percibió intereses abusivos (véase fs. 9 y
vta. y 16), lo cierto es que el juez de grado, prescindió de la incidencia que
pudieran tener dichas comisiones, presumiendo que las tasas cobradas, por sí
solas, superaban los parámetros de razonabilidad para giros en exceso de
descubierto, estimando como razonable para dicho supuesto la tasa que cobra el
Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento a 30 días (véase fs.
757). Ahora bien, lo primero que cabe dejar aclarado es que para dilucidar la
razonabilidad de la tasa de interés percibida en supuestos como el de autos se prescindirá
de la incidencia que pudiera tener en su proyección financiera la aplicación de
la comisión por “exceso/utilización de descubierto con/sin acuerdo”, toda
vez que conforme fuera decidido en el considerando precedente, el cobro de esa comisión
resultó indebida –correspondiendo la restitución de lo percibido por dicho concepto–,
en razón de implicar duplicación de cargos por el mismo concepto que no se
encuentra legalmente permitida. Agréguese a ello, que la proyección pretendida
por la actora, esto es, adicionar la comisión percibida por “exceso de
descubierto” al importe percibido por intereses, resultaría inconducente
para acreditar la razonabilidad de la tasa de interés percibida, debido que
ello importaría asimilar el cargo objetado al cálculo de intereses, lo cual no
resulta correcto. Nótese, en esa línea, que la comisión que percibe la entidad
bancaria demandada se trata de un cargo fijo que no se encuentra vinculado al
capital sobregirado, con lo cual la proyección pretendida podría arrojar diferentes
valores dependiendo del monto involucrado, pues si la proyección se efectúa
tomando un sobregiro mínimo (vgr. $ 80 mensuales de comisión por un sobregiro
de $ 100) el resultado arrojaría una tasa de interés abusiva, mientras
que si para el cálculo se toma un sobregiro elevado (vgr. $ 80 mensuales
por un sobregiro de $100.000) la tasa de interés resultante podría
resultar exigua. Efectuada la aclaración precedente, también cabe dejar sentado
que esta Sala comparte el criterio de que cabe reconocer a los magistrados la
facultad de morigerar los intereses pactados en exceso, acogiendo el crédito en
sus justos límites, advirtiendo que dicha facultad se habrá de ejercer cuando
se verifique un marco de desproporción de valores que se torne necesario recomponer
en términos de justicia. Así, si bien no existe en nuestra legislación una base
legal que fije la cuantía de los intereses y que indirectamente determine cuál
es la tasa que debe reputarse excesiva o usuraria –influyendo especialmente en
esa apreciación el ritmo de la inflación– corresponde a los tribunales
establecer la compatibilidad entre la tasa de interés y el orden moral de forma
tal que lo que habrá de invalidarse no es en sí el pacto de intereses como
causa de deber, sino la tasa de los mismos cuando se juzgue exorbitante (conf.
CNCom. esta Sala A, 12.05.2012, in re: “Labat Martín Ariel c/ HSBC Bank
Argentina S.A. s/ ordinario”). En ese sentido, cuadra referir que el
control de los intereses excesivos atribuido a los Tribunales halla su sustento
en las claras disposiciones del artículo 953 del Código Civil y en el art. 502
del mismo cuerpo legal que llevan a concluir en que los acrecidos con esas
características constituyen una causa ilegítima de las obligaciones. En este
marco, y en aquellos supuestos en que se verifiquen dichas circunstancias, se
impone la reducción de los intereses aplicados en términos de equidad,
determinándose la nulidad parcial de los intereses en exceso (conf. Llambías,
Jorge Joaquín; "Tratado de Derecho Civil Obligaciones”; T. II, nº
928 y doctrina y jurisprudencia citada bajo nº 108; Busso, Borda, Colmo,
Morello, De Gásperi, Galli, Salvat, Rezzónico, Spota). Así las cosas,
corresponderá ejercer la facultad morigeradora de las tasas de interés que la
ley y nuestros tribunales han conferido a los jueces para restablecer el
equilibrio de las relaciones entre las partes, en aquellas circunstancias en
que éstas aparezcan distorsionadas (conf. arts. 656 CCom. y 953 CCiv. y véanse fallos
“Constanzo y Carmona S.A. s/ quiebra s/ inc. de impug. por Sociedad Militar de
Seguro de Vida”; CNCom. Sala B 21.02.1991; “Bevimar SRL s/ quiebra s/
inc. de verif. por Cooperativa de Crédito Ruta del Sol Ltda. en liquidación por
el BCRA”). Sobre tales premisas y a los fines de verificar si las tasas
percibidas por la entidad bancaria en supuestos como los aquí discutidos, es
decir, “descubiertos no autorizados”, resultan excesivas y/ abusivas,
este Tribunal, ha fijado como pauta de razonabilidad que los intereses
percibidos no podrán exceder, como tope, de la tasa cobrada por el Banco de la
Nación Argentina por descubiertos bancarios en cuenta corriente sin acuerdo
(conf. criterio sentado por esta CNCom., Sala integrada, 07.02.2003, in re:
“Avan S.A. c/ Banco Torquinst S.A.”; y replicado por esta Sala A,
07.10.2014, in re: “Consumidores …”, precedente supra referido). Ahora
bien, conforme emerge de la medida para mejor proveer dispuesta por el
sentenciante de la anterior instancia, las tasas de interés cobradas por la
entidad bancaria en situaciones de descubierto –sea éste autorizado, o no– se determinaban
“en base a dos (2) variables, en primer lugar, considerando la tasa BADLAR,
más un porcentaje fijo que tiene asignado cada nivel gerencial del banco” (véase
fs. 628). Asimismo, en la mencionada medida el perito efectuó un muestreo de las
tasas percibidas por el banco accionando en fechas seleccionadas al azar, pudiendo
observarse que el día 03.07.2008 la tasa total percibida era de un mínimo de “BADLAR
+ 16 %” y un máximo de “BADLAR + 18 %”; idéntico esquema de tasas
era aplicado el día 07.09.2009; por otro lado, en fecha 28.06.2010 el mínimo era
de “BADLAR + 15 %” y el máximo de “BADLAR + 18 %”; y, finalmente,
los días 08.10.2010 y 11.03.2011, el esquema de tasas se encontraba fijado en
un mínimo de “BADLAR + 13%” y el máximo en “BADLAR +18 %” (véase
anexos de fs. 635/9). Así las cosas, efectuados los cálculos por parte de este
Tribunal, se advierte que en dichas fechas la tasa máxima fijada por la entidad
bancaria (“BADLAR + 18 %”) alcanzaba los siguientes guarismos: i.)
03.07.2008, 34.18 % anual (2.85 % mensual); ii.) 07.09.2009,
30.25 % anual (2.52 % mensual); iii.) 28.06.2010, 28,12
% anual (2.34 % mensual); iv.) 08.10.2010, 28,37 % anual
(2.36 % mensual); y v.) 11.03.2011, 29.19 % anual (2.43 %
mensual). Por su parte, en el período correspondiente al muestreo referido, la tasa
que cobraba el Banco de la Nación Argentina por descubiertos bancarios en cuenta
corriente sin acuerdo –que fue la estimada razonable por este Tribunal– ascendía
a 35.04 % anual (2.92 % mensual) al día 03.07.2008, y a 40.52 % anual
(3.37 % mensual) en el resto de las fechas compulsadas por el perito contador
(conf. http://www.ambito.com/economía/mercados/tasas). De lo expuesto,
se desprende claramente que en ninguna de las oportunidades analizadas por el
experto contable se verificó el cobro de una tasa de interés abusivas y/o
irrazonable, sino que, por el contrario, éstas –en su mayoría– eran
sustancialmente inferiores a las percibidas por el Banco de la Nación Argentina
en similares supuestos. En ese contexto, toda vez que ninguna otra probanza
idónea fue rendida tendiente a demostrar el supuesto exceso en la tasa de
interés percibida, no cabe sino concluir que los intereses cobrados por la
entidad bancaria demandada en concepto de “cargo mensual por
exceso/utilización de descubierto con/sin acuerdo”, resultaban razonables. En
este punto, es de menester dejar aclarado que no corresponde ingresar en el
análisis relativo a si el banco accionado incumplió, o no, con su deber de
información en relación a las tasas de interés aquí discutidas –como juzgó el a
quo–, toda vez que no fue imputado incumplimiento alguno en relación a ese
tópico, por lo que no podía considerárselo parte de la litis y, mucho
menos, disponer la modificación de una cláusula de los contratos de cuenta
corriente en relación a ese punto. Sobre la base de todo lo hasta aquí
expuesto, corresponderá receptar el agravio en lo que a la cuestión tratada se
refiere y, en consecuencia, se deberá modificar el pronunciamiento apelado en
lo que hace a la procedencia del reclamo por supuesta percepción de tasas
abusivas. 7.) La consecuencias del obrar indebido de la accionada en el
caso bajo examen. No obstante el rechazo del reclamo relativo a la tasa
de interés, lo cierto es que conforme fue desarrollado en el considerando “IV.-5.)”
se verificó la existencia de un proceder del banco demandado
susceptible de merecer reproche, que corresponde hacer cesar al menos, para el
futuro. Sin embargo, tal como fuera puesto de manifiesto en el precedente de esta
Sala antes citado “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa
c/ Banco de San Juan S.A. s/ ordinario”, no debe obviarse que en la especie
también se hallan involucrados en la pretensión del caso, eventuales reclamos
sobre derechos de contenido patrimonial, de carácter disponible, que
representan intereses propios y divisibles, que se inscriben en la
órbita de las relaciones contractuales particulares del banco con alguno/s de
sus clientes cuentacorrentistas respecto de las operaciones que aquí se
examinan que, en principio, no pueden abordarse, retroactivamente. En efecto,
se reitera, tratándose de derechos patrimoniales disponibles para las partes,
si los clientes han consentido o consienten, a posteriori, la práctica del
cobro de esta comisión, sin objeciones, la ausencia de protestas o reclamos concretos
y ciertos al respecto, por parte de los involucrados, verificaría en el caso una
circunstancia de relevancia legal, dentro de la órbita de la autonomía de la voluntad,
que no puede obviarse (conf. Art. 1197 Cód. Civil.). Por ende, el planteo
retroactivo, esto es, la devolución de las sumas cobradas en exceso, sólo podrá
prosperar, en su caso, en la medida en que los clientes involucrados en los
supuestos que configuran el perjuicio analizado, efectúen o acrediten haber
efectuado un reclamo concreto y cierto, dentro del lapso de prescripción
aplicable al caso, más allá de que ello no se haya concretado previamente en
una acción judicial, según las pautas que infra se indicarán (conf. CNCom.
esta Sala A, in re: “Consumidores…”, supra citado). Es que sólo así
cobra relevancia el supuesto que habilitaría, razonablemente, una acción de
esta índole en los términos de la doctrina de la CSJN en el caso Halabi (Fallos:
332:111), puesto que cabe presumir que en tales circunstancias, los
intereses comprometidos, por su exigua significación económica, habrían
desalentado a los afectados para emprender una defensa eficaz de su derecho por
las judiciales vías idóneas (conf. CNCom. esta Sala A, in re: “Consumidores…”,
supra citado). Finalmente, para facilitar el cabal cumplimiento de la
sentencia, en autos, dada la índole del reclamo que nos ocupa, estímase que el
plazo de prescripción aplicable en la especie –que fuera delimitado en el
considerando “IV- 2.)”–, en este caso particular, debe
complementarse con un plazo adicional de ciento veinte días (120) a partir de
la fecha de la efectiva publicación de la sentencia, respecto de los clientes
sujetos titulares del reclamo que nos ocupa, comprendidos en dicho lapso, a fin
de posibilitarles el efectivo ejercicio de su derecho y la integridad del plazo
de “prescripción”. Ello, con el objeto de que concurran en ese plazo a solicitar
el reintegro de las diferencias que pudieren haberse generado a su favor como
consecuencia de la práctica impropia que aquí se examina y de enmarcar temporalmente
el cumplimiento de la sentencia. 8.) La condena. Sobre la base de
todo lo hasta aquí desarrollado, considerando la procedencia parcial de los
agravios formulados por la accionada estimo que corresponde revocar
parcialmente el pronunciamiento dispuesto en la anterior instancia y, en
consecuencia modificar la resolución en el sentido de: a.) Condenar
a “Banco de la Provincia de Córdoba S.A.” a cesar para el futuro y a
partir de los diez (10) días de la fecha en que quede firme este pronunciamiento,
en el cobro de sumas en concepto de “exceso/utilización de descubierto
con/sin acuerdo” respecto de los clientes cuentacorrentistas que detenten
el carácter de “consumidores” –de conformidad con las pautas referidas
en el considerando “IV-3.)”– cuando éstos utilicen el acuerdo en
descubierto pactado con la entidad y se excedan de éste o cuando giren en descubierto
sin tener acuerdo en tal sentido, en la medida en que esa percepción se
superponga con el cobro de intereses por ese descubierto no autorizado. A ese
fin, dentro del plazo de diez (10) días de notificado de la presente sentencia
y en lo sucesivo, adecuará su conducta a las pautas explicitadas en el
considerando “IV-5.)”. b.) Condenar, asimismo, a “Banco
de la Provincia de Córdoba S.A.” a la devolución de las sumas indebidamente
cobradas en concepto de “exceso/utilización de descubierto con/sin acuerdo”,
respecto de sus clientes cuentacorrentistas que detenten la calidad de “consumidores”
–de conformidad con las pautas referidas en el considerando “IV-3.)”–,
por la indebida percepción de todos esos conceptos e intereses excesivos, de
modo concreto y cierto, entre los últimos tres (3) años previos a la
interposición de la demanda –26.11.2008–, es decir, desde el 26.11.2005. Ello,
con más intereses calculados a la tasa activa percibida por el Banco de la
Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días, sobre las
cifras que corresponda devolver en cada caso (conf. CNCom. en pleno,
27.10.1994, in re: “La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago a profesionales”;
id., Sala integrada, 07.02.2003 in re: “Avan S.A. c/ Banco Tonquinst”) no
capitalizable (conf. doctrina plenaria del fuero 25.08.2003, in re: “Calle
Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ revisión de plenario”), desde la fecha del
débito incausado y hasta su efectivo pago. c.) Conceder
adicionalmente un plazo de ciento veinte días (120 días) para que dichos
clientes ejerzan su reclamo, contados desde la fecha en que fueran notificados
los cuentacorrentistas y de que venza la efectiva publicación que se ordenará infra.
d.) A fin de garantizar la notificación de los potenciales
damnificados que, en estas condiciones, pudieran tener interés en el litigio,
la entidad bancaria habrá de notificar en forma fehaciente a cada uno de los
clientes cuentacorrentistas que mantienen sus cuentas abiertas en dicha entidad
y –además– deberán librarse edictos en el Boletín Oficial y en los diarios La
Nación y Clarín por el término de 5 días, de cuya confección y diligenciamiento
habrá de encargarse a la parte actora, con cargo a la accionada, ello a fin de
poner en conocimiento a aquellos afectados que has dejado de ser clientes de la
entidad. 9.) El régimen de costas del proceso. Más allá del
agravio puntual deducido por la accionada, toda vez que lo hasta aquí expuesto
determina la modificación parcial de la sentencia de grado, se impone adecuar
la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, debiendo este
Tribunal expedirse nuevamente sobre este particular, en orden a lo previsto por
el art. 279 CPCC. Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los
gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha
resultado vencida en aquél. Ello es así, en la medida que las costas son en
nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCC) y
se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados
por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido. No obstante,
si bien es cierto que ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a
eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre
mérito suficiente (arts. 68 y ss. CPCC). Pero ello, esto es, la imposición de
las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, sólo procede en los
casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la
litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su
regulación requiera un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos
- Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T°
I, pág. 491). Ahora bien, cuando existe un vencimiento parcial y mutuo lo
que corresponde es que los gastos del juicio sean distribuidos entre las partes
en proporción al éxito obtenido por cada una de ellas en las distintas
pretensiones ventiladas a lo largo del litigio. Prescribe, en tal sentido, el
art. 71 del CPCC que: “si el resultado del pleito, o incidente fuese
parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o
distribuirán prudencialmente por el juez, en proporción al éxito obtenido por
cada uno de ellos”. Se trata de supuestos en los que el resultado de la litis
no consagra un vencedor absoluto ya que ambas partes han triunfado y fracasado
parcialmente en sus pretensiones y en los que la solución a este respecto es
que cada parte soporte los gastos causídicos irrogados en la proporción en que
cada una los ha causado. En definitiva, la distribución debe hacerse en
proporción al éxito obtenido en el pleito, contemplando quién resultó
sustancialmente vencedor o vencido, y haciendo mérito en cada caso de la medida
e importancia de las pretensiones que fueron acogidas o rechazadas (conf.
CNCom., esta Sala A, 11.03.1999, in re: “Banco Tornquist c/ Daco Impresores
S.A.”; íd. id., 07.03.2001, in re: “Textil Luján S.R.L. c/
Scarpa, Fabián A.”, entre muchos otros) y atendiendo siempre a las
particularidades del caso. En la especie, se advierte que se han verificado
vencimientos parciales mutuos de similar entidad, debido a que, por un lado,
han sido rechazadas las pretensiones relativas al cobro del cargo denominado “riesgo
contingente” y a la supuesta percepción de tasas abusivas y, por el otro,
se ha receptado el reclamo referido al cobro de la comisión en concepto de “cargo
mensual por exceso/utilización de descubierto con/sin acuerdo”. En ese
contexto y ante las particularidades del caso, se aprecia que en el sub lite
existen vencimientos recíprocos de similar entidad que autorizan a disponer
la distribución de las costas de la anterior instancia en el orden causado (CPCC:
279 y 71). Igual criterio se estima procedente para las costas devengadas en esta
Alzada, por análogas razones (CPCC: 71). Finalmente, en lo que respecta a las
costas de la excepción de “prescripción”, corresponde que éstas sean
cargadas a la demandante atento haber resultado vencida en dicha incidencia
(CPCC: 279 y 68). V.- Conclusión. Por todo lo expuesto, propicio
al Acuerdo: i.) Acoger parcialmente el recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia: ii.) Receptar la
excepción de “prescripción” en los términos indicados en el considerando
“IV.-2.)”; iii.) Disponer, asimismo, el rechazo del reclamo
relativo a la supuesta percepción de tasas de interés abusivas; iv.) Modificar,
por otro lado, los términos de la condena dispuesta contra “Banco de la
Provincia de Córdoba S.A.” con los alcances indicados en el considerando “IV.-8.)”;
v.) Encomendar a la parte actora la confección y diligenciamiento
de los edictos indicados en el considerando “IV.-8.)d.)”. vi.)
Distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado, por las
razones explicitadas en el considerando “IV.-9.)” (CPCC: 279 y
71), e imponer las costas de la excepción de “prescripción” a la actora
en su condición de vencida en esa incidencia (CPCC: 279 y 68). He aquí mi
voto. Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Dra. Isabel Míguez
y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers adhieren al voto precedente. Con lo
que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: María
Elsa Uzal, Alfredo Arturo Kölliker Frers e Isabel Míguez. Ante mí, María
Verónica Balbi. Es copia del original que corre a fs. 253/276 del libro N°
126 de Acuerdos Comerciales - Sala A. María Verónica Balbi Secretaría de
Cámara Buenos Aires, 30 de junio de 2016. Y VISTOS: Por los
fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve: i.) Acoger
parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en
consecuencia: ii.) Receptar la excepción de “prescripción” en los
términos indicados en el considerando “IV.-2.)”; iii.) Disponer,
asimismo, el rechazo del reclamo relativo a la supuesta percepción de tasas de
interés abusivas; iv.) Modificar, por otro lado, los términos de
la condena dispuesta contra “Banco de la Provincia de Córdoba S.A.” con
los alcances indicados en el considerando “IV.-8.)”; v.) Encomendar
a la parte actora la confección y diligenciamiento de los edictos indicados en
el considerando “IV.-8.)d.)”. vi.) Distribuir las
costas de ambas instancias en el orden causado, por las razones explicitadas en
el considerando “IV.-9.)” (CPCC: 279 y 71), e imponer las costas
de la excepción de “prescripción” a la actora en su condición de vencida
en esa incidencia (CPCC: 279 y 68). vii.) Notifíquese a las
partes y devuélvase a primera instancia; viii.) A fin de cumplir
con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3
del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar
esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase
saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará,
mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30)
días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las
partes ya habrán sido notificadas. María Elsa Uzal Isabel Míguez Alfredo
A. Kölliker Frers María Verónica Balbi Secretaría de Cámara
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