EXPEDIENTE: 6469373
- PEREZ, ROSA GRACIELA C/ TELECOM- PERSONAL SA Y OTRO - ABREVIADO -
CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO
SENTENCIA NÚMERO: 262
-------A su turno, las accionadas resisten la pretensión indemnizatoria
ejercida en su contra.--
-------Telecom Personal S.A., a través de su apoderado, opone defensa que
rotula como “Falta de acción y de legitimación sustancial activa”. Dice que su
parte ha obrado siempre con diligencia, cumpliendo con las obligaciones
contraídas y brindando al cliente soluciones eficientes. Destaca que el
servicio técnico fue prestado sin costo alguno para la actora. Niega que su
mandante haya sido citada en el marco del reclamo iniciado en dependencias de
UCU. Entiende que el “verdadero responsable” es, en todo caso, Nokia Argentina
S.A., que es quien obtiene una ganancia a través de la venta de terminales de
celulares. Insiste en la inexistencia de incumplimiento alguno de su parte.
Impugna los rubros indemnizatorios reclamados. Pide el rechazo de la demanda,
con costas.----
-------Por su parte, Nokia Argentina S.A. sostiene la improcedencia de la
demanda instaurada en su contra a mérito de la inexistencia de incumplimiento
contractual alguno. Dice que los teléfonos IMEIs 357787061919909 y
357757061919883 fueron reparados por Regenersis Argentina –servicio autorizado
al efecto por Nokia-, en tanto que desconoce los hechos alegados con referencia
al celular IMEI 357787061919875, el que nunca ingresó a los laboratorios de
Nokia. Enfatiza en la inexistencia de violación a la ley 24.240. Menciona que
el servicio de post venta ofrecido por su mandante comprende la asistencia
técnica con miras a evaluar la existencia de fallas o defectos, la sustitución
por un nuevo equipo o su reparación e información respecto del costo de esta
última si el equipo se encuentra fuera de la garantía. Agrega que también se
les ofrece a los consumidores un equipo sustituto durante el lapso que el
aparato defectuoso permanezca en el servicio técnico. Indica que su
representada ha ofrecido correctamente su servicio de postventa a la actora.
Peticiona el rechazo de la demanda, con costas.----
-------Tales, en síntesis los términos de la litis, cuyo análisis emprenderé a la
luz de los elementos probatorios aportados al proceso, examinados de
conformidad a los principios que informa la sana crítica racional (conf. art.
327 C.P.C.C.).----
-------II) Encuadre Jurídico de la cuestión litigiosa.
Su análisis desde la óptica del Derecho de Consumo: Cabe puntualizar, en primer
lugar, que la caracterización de la relación que vinculara a las partes como
“consumeril”, -ergo, el examen de toda cuestión litigiosa al amparo de aquella
legislación tuitiva-, luce correcta.----
-------En efecto, nos encontramos en un supuesto
alcanzado por la normativa de defensa de consumidores y usuarios, siendo de
aplicación la LDC y el régimen consumeril previsto en los arts. 1092 y ss. del
Código Civil y Comercial de la Nación. Ello es así a tenor de lo expresamente
dispuesto en el art. 1 de la ley 24.240 y arts. 1092 y 1093 del CCCN, ya que la
actividad de los demandados se encuentra dentro de la comercialización de
bienes y prestación de servicios alcanzadas por aquellos, en tanto que la parte
actora reviste la calidad de consumidor y los demandados, de proveedores o
prestatarios de servicios, vinculados en una relación de consumo. Así pues, son
aplicables a la causa los principios tuitivos de los consumidores establecidos
en las leyes de referencia, lo que tiene notoria incidencia en la
interpretación de los hechos y el derecho (arg. art. 3, LDC). Por ello, con
arreglo a lo dispuesto por el art. 1094 del Código Civil y Comercial, "las
normas que tratan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas
conforme con el principio de protección al consumidor y el de acceso al consumo
sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes
especiales, prevalece la más favorable al consumidor.". A su turno, el
art. 1.095 del mismo cuerpo normativo dispone que el contrato se interpreta en
el sentido más favorable para el consumidor y que en caso de dudas sobre los
alcances de la obligación, se adopta la que sea menos gravosa.----
-------El examen de la cuestión cuya decisión convoca
a la suscripta, ha de formularse, reitero, de acuerdo a tales lineamientos.----
-------El criterio es compartido por el Ministerio
Público Fiscal, a fs. 312/320.----
-------III) Que la contratación en virtud
de la cual la Sra. Rosa Graciela Pérez adquiriera de la demandada Telecom
Personal S.A. cuatro equipos de telefonía celular, modelo Nokia
Lumia640, identificados con los IMEIs números 357787061919909;
357787061919883; 357787061919842 y 357787061919891 emerge acreditada a
mérito del expreso reconocimiento efectuado por el apoderado de Telecom
Personal S.A. en su escrito de responde (fs. 41), lo que a su vez se
condice con las constancias relevadas por el perito informático al tiempo de la
presentación de su informe (ver “Anexo III”, fs. 254/257).----
-------Reconoce igualmente la codemandada Telecom
Personal S.A., que con fecha 31/01/2017, la Sra. Pérez ingresó al
servicio técnico de la empresa los teléfonos IMEIs 357787061919909, 357787061919883
y 357787061919842 –por problemas de software y batería- los que fueron
reparados y retirados posteriormente por la Sra. Pérez el día 22/02/2017 (fs.
41/41vta.). El extremo es confirmado por la codemandada Nokia Argentina S.A.,
en tanto reconoce esta última que los equipos IMEIs 357787061919909 y 357757061919883
ingresaron a Regenersis –centro de servicio autorizado por Nokia- con fecha 08/02/2017,
por derivación que efectuara Telecom Personal S.A. (ver fs. 58/58vta.).
Finalmente, refiere el apoderado de Telecom Personal S.A. que el día 24/02/2017
la Sra. Pérez se presentó nuevamente en el servicio técnico de su mandante, en
esta oportunidad por los problemas que presentaban los micrófonos de las
terminales IMEIs 357787061919909 y 357787061919883 (fs.
41vta.).----
-------Hasta aquí el acuerdo sobre los hechos.----
-------Sin perjuicio de lo dicho, refieren los
accionados que responsabilidad alguna les es imputable en el subjudice. La
conducta “más que diligente”; las “soluciones eficientes”; el haber obrado “en
legal forma”; la inexistencia de “conducta incumplidora alguna”; el “cabal
cumplimiento” de todos los deberes a su cargo (sic); son, entre otros los
argumentos que alegan con miras a enervar la responsabilidad que se les
adjudica.---
-------Es del caso que el andamiaje defensivo que
postulan no encuentra reflejo en las constancias de la causa ni sustento
normativo que lo avale.----
-------En efecto, cabe señalar que los vicios
atribuidos a los equipos identificados bajo los IMEIs números
357787061919909 y 357757061919883 –fallas en los micrófonos de los
dispositivos-, han sido suficientemente comprobados en el desarrollo del
proceso. Ilustra sobre el extremo el dictamen incorporado a fs. 161/163 de
autos, elaborado por el Ing. Eduardo Daniel Germena. Explica el experto en la
oportunidad: “…El proceso técnico para efectuar la resolución de la pericia
ha sido el de emitir un barrido en frecuencia sonora de un rango considerable
con un dispositivo generador de funciones de audio, y grabar lo recibido con
los dispositivos a peritar y con un dispositivo patrón. También se realizaron
ejercicios puntuales con muestras esporádicas de audio. Mientras que el
dispositivo patrón recibía las señales con las distorsiones propias de
cualquier sistema telefónico (tan bajas para el oído humano que llegan a ser
imperceptibles), los
dispositivos a peritar que constan en autos presentaban un bajo grado de
recepción, al que se le sumaba un ruido de fondo que distorsionaba
considerablemente el sonido grabado. Este tipo de síntomas suele darse cuando las conexiones
eléctricas no son las correctas (por ejemplo, cuando uno de los terminales
conectores del micrófono está desconectado por algún motivo) (…) Se
hicieron las mismas pruebas con el sistema de micrófono externo, y los
resultados son similares” (fs. 161/162). Concluye el Ing. Germena que “…los
dispositivos telefónicos a peritar no son aptos para emplearse para
comunicaciones telefónicas, envío de mensajes de audio, grabaciones de audio
y/o grabaciones de video con sonido.” (fs. 161/162, punto b),
cuestionario de la actora, fs. 7, el resaltado es de mi autoría).----
-------Es sabido que la fuerza
probatoria del dictamen pericial es estimada por el sentenciante teniendo en
consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de
sus opiniones, los principios científicos en que se funda, la concordancia de
su aplicación con las reglas de la sana lógica y las demás pruebas y elementos
de convicción que ofrece la causa. El art. 283 del C.P.C. expresa que el juez
apreciará el mérito de la prueba según las reglas de la sana crítica, debiendo
considerar el informe de los peritos de control si los hubiere. A los fines de
determinar la fuerza convictiva del dictamen pericial, asumen decisiva importancia
las razones proporcionadas por el experto para fundar sus conclusiones. En
este orden de ideas, no advierto la falta de fundamentación científica, la
parcialidad, ni las contradicciones en que, dice el apoderado de Nokia
Argentina S.A. (ver fs. 169/171), incurre el perito oficial.---
-------Como primer punto, subrayo que el hecho
de que el experto brinde una hipótesis presuntiva de la causa del
desperfecto en modo alguno enerva la comprobación objetiva del vicio del que
adolecen los dispositivos puestos a su disposición. Cabe destacar que
respecto de este último extremo –la falla de los micrófonos comprobada por el
perito- el impugnante no dedica párrafo alguno en su presentación de fs.
169/171. Desde distinta perspectiva, subrayo que el impugnante omitió, en la
etapa procesal oportuna, ofrecer perito de control, tal como autoriza el art.
262 del C.P.C.C., privándose así de contar con la opinión técnica de un
profesional que hubiera asumido eficazmente y con rigor científico la crítica
de la labor pericial llevada a cabo por el experto designado por el
Tribunal.----
-------Sobre el tópico que tratamos, ha dicho la
jurisprudencia, en opinión que la suscripta comparte, que: “…Sin perjuicio
de señalar que las observaciones efectuadas por la emplazada en su impugnación
no cuentan con el respaldo de un dictamen de consultor técnico de parte, lo que
resta precisión y rigor a sus dichos frente a las conclusiones del perito
actuante en estos actuados, debería, pues, coincidirse que para apartarse del
análisis efectuado por éste en una materia propia de su arte, se debe encontrar
apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos
de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o
máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios
provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de
los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en
principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la
sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos
científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones periciales de aquél (conf.
Palacio, Lino E., “Derecho procesal civil”, t. IV, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, p. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y
Berizonce, Roberto, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado”,
p. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
anotado, concordado y comentado”, p. 416 y sus citas; esta sala, voto del Dr.
Hugo Molteni publicado en LL 1991-A-358 y L. 375.513 del 19/9/2003). (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A. “P., J. y otros v. Edenor S.A.”,
Sent. del 28/12/2011).----
-------Las consideraciones técnicas vertidas por el
perito oficial, Ing. Eduardo Daniel Germena, son resorte exclusivo de su
ciencia, forman parte del ámbito de su competencia y resultan ajenas al
conocimiento de esta magistrada, de las propias partes y de sus representantes.
Así las cosas y resultando el informe del experto designado de oficio
debidamente fundado, no encuentro razones suficientes que autoricen apartarme
de sus conclusiones, las que tomo como relevantes respecto del tema que nos
ocupa. En el caso, la pericia del experto sorteado evidencia suficiente
fundamento lógico y jurídico y sus conclusiones no han sido rebatidas
satisfactoriamente por la parte impugnante, por lo habrá de estarse a sus
términos.----
-------En la inteligencia del Código Civil y
Comercial, todo defecto no
ostensible en la materialidad de una cosa puede ser considerado vicio
oculto, género que comprende a los vicios redhibitorios, definidos en el art.
1051, inc. b, C.C. y C., como los defectos que hacen a la cosa impropia para su
destino por razones estructurales o funcionales o bien que disminuyen su
utilidad a tal extremo, que —de haberlos conocido— el adquirente no la habría
adquirido o hubiera dado por ella una contraprestación de menor valor.----
-------La existencia del vicio, comprobada en el
subjudice, torna de aplicación el régimen de responsabilidad objetiva
consagrado en la legislación consumeril, que habilita el ejercicio del
derecho de opción contemplado en el art. 10 bis de la ley 24.240, autorizando
al consumidor a “rescindir” -en rigor, resolver- el contrato, con derecho a la
restitución de lo pagado y sin perjuicio de las acciones por daños y perjuicios
que correspondan. “...Las opciones que consagra la norma operan pues, ante
el incumplimiento obligacional del proveedor de bienes y servicios, lo que
presupone que se ha configurado un incumplimiento (absoluto o relativo, por
retardo o por defecto) de alguna de las obligaciones a su cargo, y que se
hallan presentes los presupuestos comunes de la responsabilidad civil
(antijuridicidad –que en el caso se identifica con el incumplimiento
obligacional-, relación causal adecuada, daño y factor de atribución) (…) la
norma en comentario introduce una aclaración de fundamental importancia, cuando
dice que el incumplimiento de la obligación del proveedor faculta al consumidor
para ejercer alguna de las alternativas allí contempladas, “salvo caso fortuito
o fuerza mayor”. Ello implica, muy claramente, la atribución del carácter de
“obligación de resultado” a todas las que asuma el proveedor de bienes o
servicios frente al consumidor. Repárese en que ello es esencial a efectos
de responsabilizar al proveedor, puesto que, mientras que en las obligaciones
“de medios” la responsabilidad es subjetiva, pudiendo siempre el obligado
demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, no sucede lo mismo
en las “de resultado” donde nos hallamos en presencia de un factor objetivo de
atribución, razón por la cual la demostración de haber
actuado diligentemente no liberará al deudor, quien para desobligarse deberá
llegar al extremo de acreditar la fractura del nexo causal…” (MOSSET
ITURRASPE, Jorge; WAJNTRAUB, Javier. “Ley de Defensa del Consumidor. Ley
24.240. Protección Procesal de Usuarios y Consumidores”, págs. 115-116, Ed.
Rubinzal Culzoni, 2010).----
-------Lo dicho halla su correlato con el texto del art. 40 del cuerpo legal citado, que reza: “…Si el daño al
consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa
o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa
con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria,
sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se
liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido
ajena”.----
-------Es del caso que las accionadas no alegan –menos
aún acreditan- eximente alguno de su responsabilidad objetiva. La invocada
“inexistencia de incumplimiento contractual alguno” resulta desvirtuada por las
constancias de la causa, en tanto la prestación principal del contrato, esto
es, la provisión de dos equipos celulares IMEIs 357787061919909 y 357787061919883-
aptos para el fin que les era propio, ha sido incumplida por las demandadas,
motivo por el cual corresponde
declarar la resolución del contrato celebrado entre la Sra. Rosa Graciela Pérez
y Telecom Personal S.A. con motivo de la adquisición de los equipos defectuosos
–tal la petición que emerge del capítulo “5.1 Daño emergente”, ver fs. 3- y
condenar a los demandados a resarcir los perjuicios ocasionados, de cuya
extensión y alcance me ocuparé en los párrafos subsiguientes. Así decido.----
-------IV) Daños:----
-------IV. a) Daño Emergente:
Expresa la Sra. Pérez que el precio de compra de los equipos defectuosos
asciende a la suma de pesos dos mil novecientos noventa y nueve ($2.999) cada
uno, por lo que reclama por este concepto la suma de pesos cinco mil
novecientos noventa y ocho ($5.998). Hace presente que pone a disposición de
las demandadas ambos equipos para su restitución.----
-------De conformidad a las previsiones del art. 10 bis, inc. c) de la ley
24.240, el consumidor puede “rescindir” la contratación celebrada y
reclamar el precio pagado. “…Concretamente estaríamos ante un pacto
comisorio a favor del consumidor que opera con iguales requisitos y efectos que
el pacto comisorio común, aun cuando no haya sido expresamente convenido (…) Resulta claro que la entrega de
una cosa defectuosa o deficiente por el proveedor, en tanto cosa mueble no
consumible, es un incumplimiento de la oferta y del contrato que habilitaría,
por la simplicidad de la manda legal y por el principio interpretativo a favor
del consumidor, a ejercer la opción que permite al co contratante débil
rescindir el negocio jurídico, sin necesidad de acudir previamente a la
reparación del producto…” (TAMBUSSI, Carlos E. “Ley de Defensa del
Consumidor. Comentada. Anotada. Concordada”, pág. 123. Ed. Hammurabi.
2017).----
-------Comprobada en autos la existencia de los desperfectos que tornaran
impropios para su uso los dispositivos adquiridos por la actora y acreditado el
monto por ella desembolsado -$2.999 por cada uno de los equipos-, conforme
emerge de las facturas glosadas a fs. 18/19, las que no han sido desconocidas
por su otorgante (ver fs. 99), corresponde acoger el reclamo deducido por la
accionante bajo el rubro “Daño emergente” por la suma de pesos cinco mil
novecientos noventa y ocho ($5.998), que deberán abonar los demandados a la
actora, en el plazo de diez días. Los intereses se liquidarán a la tasa pasiva
promedio que publica el B.C.R.A., con más el dos por ciento nominal mensual,
desde la fecha de la contratación -18/01/2017- y hasta su efectivo pago.----
-------IV. b) Daño Moral: Afirma la accionante que como
consecuencia del grave incumplimiento de la demandada, el excesivo tiempo
transcurrido y los innumerables reclamos efectuados a la empresa, al servicio técnico
y ante la asociación de consumidores “Usuarios y Consumidores Unidos”, se ha
generado en su persona una situación de zozobra y detrimento espiritual y
psicológico, merced al desprecio y abuso del cual ha sido víctima. Remarca el
absoluto desinterés que evidencian las empresas demandadas por la satisfacción
de los consumidores. Cita jurisprudencia favorable a su derecho. Pide por el
concepto la suma de pesos diez mil ($10.000).----
-------El rubro merece favorable acogida. Doy razones.----
-------Conforme lo enseñara Matilde
Zavala de González: “…la indemnización por
daño moral no depende del ámbito en
que se verifica el perjuicio sino que
está supeditada únicamente a la
existencia de daño moral, porque ha
sido probado, o porque puede
presumirse conforme a las circunstancias
del caso.” (cfr.
“¿Cuánto por daño moral?, Hamurabbi,
Bs. As. 2005, p. 160).----
-------La
protección de la actora en el subjudice no deriva solo del incumplimiento del
contrato, sino de la afectación provocada en su calidad de consumidor “en la
relación de consumo”, supuesto atrapado por las previsiones del art. 42 de
nuestra Carta Magna. El derecho del consumidor encuentra tutela, en lo que hace
al aspecto resarcitorio, específicamente en el art. 40 de la LDC y en otros,
sin perjuicio de que concurran las disposiciones del Código Civil y Comercial.
No es exclusivamente el incumplimiento contractual el generador del deber de
reparar el perjuicio, sino la violación de los deberes resultantes de la
relación de consumo. La insatisfacción del consumidor que ve frustradas sus
expectativas consumeriles por resultar el bien adquirido “defectuoso” o por la
inadecuada prestación del servicio, resulta claramente indemnizable bajo el
rubro del acápite.--
-------Es
sabido que la jurisprudencia reconoce un piso de molestias, inconvenientes o
disgustos recién a partir del cual este perjuicio se configura jurídicamente y
procede su reclamo (Zavala de González, Matilde Responsabilidad Civil 9,
pag.243). La mera incomodidad o el simple enfado no dan título para la
indemnización. Ahora bien, los extremos tipificados en el subjudice emplazan a
la Sra. Pérez en una situación que exorbita la simple incomodidad y autoriza a
presumir la configuración del perjuicio.----
-------Destaco
como primer punto relevante en el análisis del rubro que tratamos, que la
actora ingresó sus equipos por vez primera al servicio técnico de Telecom
Personal S.A. con fecha 31/01/2017, esto es, apenas trece días después de
que adquiriera los teléfonos “nuevos”. El extremo es reconocido por la
accionada Telecom en su responde y se condice con los dichos de Nokia S.A., en
tanto relata ésta que los celulares ingresaron a su Servicio Técnico –derivados
del service de Telecom- con fecha 08/02/2017 (ver fs. 41 y 58). Destaco
igualmente que desde la fecha en que la Sra. Pérez dejó los teléfonos en el
service de Telecom Personal S.A. hasta que los retiró “en óptimas condiciones
para su uso” (sic, fs. 58vta.), ello con fecha 22/02/2017, transcurrieron más
de tres semanas.---
-------Es
del caso que apenas dos días después del retiro, la actora debió presentarse
nuevamente en el Service, pues los teléfonos acusaban el vicio que
fuera luego constatado por el perito en estos obrados, esto es, la falla de los
micrófonos. Frente a la información brindada por la empresa, en tanto le fue
comunicado que la reparación tomaría otros veinte días, decide la
actora deducir su reclamo por ante “Usuarios y Consumidores Unidos”, conforme
da cuenta la prueba informativa de fs. 270/276, sin lograr en dicha instancia
respuesta favorable a sus pretensiones.----
-------Finalmente,
y luego de un proceso judicial cuya tramitación ha insumido más de dos años,
obtiene un pronunciamiento declarativo que reconoce la correspondencia en
derecho de su reclamo.----
-------La naturaleza de la contratación
adquiere particular relevancia en el subjudice, habida cuenta que se trata de
bienes que resultan sumamente necesarios para el desenvolvimiento de las
actividades diarias habituales, tanto familiares como laborales.---
-------
Los bienes defectuosos colocados por la fabricante –Nokia S.A.- en el mercado y
comercializados a través de la codemandada Telecom Personal S.A.; sumado luego
a la desatención de los reclamos efectuados con miras a obtener una solución
distinta a la ofrecida por el servicio técnico de Telecom –una nueva espera de
20 días- emplazaron a la accionante en la situación desfavorable, en tanto se
vio desprovista de los bienes que había adquirido –de cuya importancia en la
vida cotidiana ya me he expedido- y sin respuesta satisfactoria de parte de los
obligados. A su turno, Nokia S.A., quien afirma haberse anoticiado del
“problema” del usuario recién a partir de su convocatoria a la audiencia
celebrada en “Usuarios y Consumidores Unidos”, oportunidad en la que se
comprometió a acercar una propuesta conciliadora en el plazo de cinco días,
transcurrido el cual, ninguna respuesta satisfactoria brindó al usuario,
evidenciando un absoluto desprecio por su derecho. El derrotero transitado por
la reclamante como consecuencia del incumplimiento en que incurrieran los
accionados autoriza a presumir la existencia de la lesión a las afecciones de
aquélla y con ello la configuración de un perjuicio extrapatrimonial, entendido
éste como un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del
hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (cfrme. Pizarro,
Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las
diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).----
-------En lo que
atañe a la naturaleza del resarcimiento, la suma
que indemniza el daño moral juega un rol satisfactorio y esto quiere
decir que el damnificado recibirá el monto dinerario a fin de que el empleo del
mismo pueda proporcionarle alguna satisfacción que mitigue, de algún modo el
dolor causado por el hecho ilícito. En síntesis, el monto dinerario que
satisface al modelo abstracto de hombre corriente, es el que corresponde
acordar por el rubro en análisis. “Para probar el daño moral en su
existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez
deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la
víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la
órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo...” (Bustamante Alsina,
Equitativa valuación del daño no mensurable LL: 1990-A-655 y 656).----
-------Cabe
anotar que el daño moral no tiene parámetros legales para su tasación. Con
respecto a este tópico se ha dicho, en opinión que comparto, que "...deben
ponderarse, por sobre todas las cosas, su carácter reparador, la gravedad del
hecho y los padecimientos soportados por el afectado. La gravedad del hecho y
su repercusión en el ámbito subjetivo de la víctima están configurados, como
dice Goldenberg, por la personalidad del afectado, la naturaleza de la
intrusión, la finalidad perseguida, la potencialidad dañosa del medio empleado,
el grado de difusión y la incidencia futura que pueda acarrear en la vida
familiar, de relación o en el empleo o función del damnificado...” (cfr.
Rivera, Julio Cesar; Giatti Gustavo y Juan Ignacio Alonso, La cuantificación
del daño moral en los casos de lesión al honor, la intimidad y la imagen, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006-2, Rubinzal- Culzoni Editores,
pág. 418/419).---
-------A
la luz de tales consideraciones, soy de opinión que la suma estimada por la
accionante luce razonable y equitativa para paliar padecimientos de la índole
señalada. El rubro ha de prosperar entonces por la suma de pesos diez mil
($10.000), la que deberán oblar los demandados, en el plazo de diez días, con
más sus intereses. Los accesorios se liquidarán a idéntica tasa que la
consignada al tratar el rubro precedente, desde la fecha de la contratación
-18/01/2017- y hasta su efectivo pago. Así también decido.----
-------V. c) Daño
Punitivo: Dice la Sra. Pérez que en consideración a la actitud
asumida por las empresas demandadas ante los reclamos efectuados, de
conformidad a los principios establecidos por la ley de defensa del consumidor
y el criterio jurisprudencial sentado, no cabe duda de la procedencia del rubro
en el subjudice. Sostiene que se hallan reunidos los requisitos objetivo y
subjetivo que tornan procedente el reclamo por el concepto. Con relación al
primero, subraya que se la ha provisto de equipos de telefonía que no están en
el perfecto estado que corresponde a equipos nuevos, toda vez que los mismos
han presentado fallas en sus componentes esenciales –carga de batería y falla
de los micrófonos-. Respecto del elemento subjetivo, alega que las demandas,
por acción u omisión, dilataron excesivamente y mucho más allá de lo tolerable
los tiempos de respuesta y gestión del problema, sin llegar a solución alguna,
al punto que al día de la fecha, ambos equipos continúan con sus defectos de
funcionamiento. Pone de resalto la conducta asumida, la que evidencia –dice- un
menosprecio grave y la indiferencia ante los reclamos formulados. Observa que
en lugar de asumir una posición proactiva tendiente a la solución del problema,
Telecom Personal S.A. no asistió injustificadamente a la audiencia celebrada en
sede administrativa, pese a estar notificado, en tanto que Nokia Argentina
S.A., si bien compareció a la audiencia, incumplió con el plazo de cinco días
acordado para la presentación de una propuesta conciliatoria. Añade que la
conducta reprochada es una práctica reiterada por las empresas accionadas,
quienes han sido incluso sancionadas administrativamente en situaciones
similares. Cita jurisprudencia. Cuantifica el rubro en la suma de pesos
doscientos mil ($200.000).----
-------De
modo preliminar, estimo conveniente recordar que los daños punitivos no
revisten el carácter de una “indemnización” sino que consisten en un plus
-traducido en una suma dineraria- que se agrega a aquélla, pues no tienden a
resarcir al damnificado, sino que persiguen sus objetivos propios de sanción y
disuasión, trasladando el eje de análisis desde la víctima al victimario
(confr. NALLAR, Florencia, “La prueba de los daños punitivos”, LLNOA, 2011
(abril), 252).----
-------Los “daños
punitivos” han sido definidos como aquellos “otorgados para castigar al
demandado por una conducta particularmente ‘grave’, y para desalentar esa
conducta en el ‘futuro’. También se lo define como “sumas de dinero que los
tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que
están destinados a punir graves inconductas del demandado y a
prevenir hechos similares en el futuro” (Conf. Pizarro, Ramón D.,
“Daños punitivos”, en “Derechos de Daños”, 2a. Parte, La Rocca, Bs. AS., 1993,
P. 291/292; Citado en Picasso, S, “Nuevas categorías de daños en la ley de
defensa del consumidor”, Suplemento especial, LL, “Reforma a la ley de defensa
del consumidor abril del 2008).----
-------No cualquier
incumplimiento contractual puede dar lugar a la condena de pago de daño
punitivo. La reprochabilidad de la conducta de una parte, su intencionalidad
o el grado en el que refleja su indiferencia frente a los usuarios es el punto
central a tener en cuenta para la fijación de la sanción prevista en la
norma.----
-------En otras
palabras, no basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o
contractuales, sino que la institución de las penas privadas propende al
establecimiento de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el
reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones
groseras o una conducta desaprensiva se introduce en un carril subjetivo
que tiñe la figura en forma particular.----
-------Trasladados los
conceptos vertidos al caso cuya decisión me convoca, estimo que se hallan
configurados los requisitos de procedencia que autorizan la imposición de la
sanción peticionada. Doy razones.----
--------En primer lugar,
destaco que no existen dudas respecto del incumplimiento contractual en que han
incurrido los demandados. Se ha acreditado en autos el extremo que cimenta la
demanda, esto es, la existencia del vicio que acusan los celulares adquiridos
por la Sra. Pérez, que los torna impropios para su destino.----
-------Desde distinta
perspectiva, la conducta desplegada por los accionados –tanto con anterioridad
a la promoción de la acción, como en sede administrativa y judicial- evidencia
el obrar desaprensivo que autoriza la condena por el concepto subexamen. La
propia codemandada Telecom Personal S.A. reconoce en su responde (ver fs.
41vta) que sus técnicos informaron a la actora que debía aguardar un plazo de
veinte días para la reparación, lapso éste que se sumaba a las tres semanas que
la Sra. Pérez ya había debido esperar para retirar sus equipos en la primera
oportunidad que los depositó para su arreglo. Frente a una situación semejante,
la respuesta de la empresa no luce contemplativa de los intereses del
consumidor. Pudo Telecom, por ejemplo, ofrecer equipos sustitutos o “muletos”,
que cubrieran la necesidad inmediata de telefonía de la actora, con cargo de
ser reintegrados una vez reparados los adquiridos por la Sra. Pérez. Tal
solución aparece como una opción viable, conforme surge de la leyenda inserta
en la parte final del “Informe de Reparación” que entrega el servicio técnico
(ver fs. 23). La oferta de la compañía –una espera de 20 días, que se sumaba a
otra anterior de igual término- resulta, a las claras, insuficiente y
desconsiderada para con los intereses de su cliente.---
-------En nada mejora la
posición de Telecom Personal S.A. la postura asumida al contestar la demanda,
en tanto, al rechazar la procedencia del rubro “Daño Material. Valor del
equipo”, la codemandada anota: “…se aclara a VE, que para realizar los
llamados Cambio en Garantía se deben dar cierto tipo de condiciones,
como son las llamadas FALLAS REITERADAS en los aparatos celulares. Esto quiere
decir, que para realizar el cambio de un aparato celular que se encuentra
todavía dentro del periodo de Garantía el servicio técnico de Telecom debe
realizar un informe, el que quedará asentado en los sistemas informáticos
de la empresa, de donde surja que dicho aparato en el término de 90 días
ha tenido los mismos problemas o fallas y que ellas son reiterativas en
el o los aparatos. También adviértase que para los cambio de fallas reiteradas
se considera únicamente válido los problemas señalados en el campo “Síntoma”
del acuerdo de solicitud de servicio. En este caso no existe dicho informe
realizado por el ST como tampoco a transcurrido el tiempo de 90 necesario” (fs.
44, el resaltado me pertenece).----
-------Diré con relación
al párrafo transcripto anteriormente, que no consta en autos que la clienta
hubiera sido debidamente informada de las “condiciones” de procedencia de la
garantía, obligación que pesaba sobre la accionada en los términos del art.
4 de la ley 24.240. Mas aun si así fuera –hipótesis, como dije, no acreditada-,
es de toda obviedad que la espera de un plazo de 90 días –como mínimo- y el
condicionamiento del cambio de los equipos a un eventual “informe del Servicio
Técnico” no solo no resulta razonable sino que desconoce las previsiones
contempladas en la legislación consumeril, que autorizan al consumidor, a “aceptar
otro producto o prestación de servicio equivalente” (art. 10 bis, ley
24.240), opción que no parece haber sido siquiera comunicada a la Sra.
Pérez.----
-------Ingresando ahora
al examen de la conducta desplegada por Nokia Argentina S.A., destaco que si
bien esta última toma conocimiento del derrotero de la actora en oportunidad de
celebrarse la audiencia de conciliación celebrada en sede de “Usuarios y Consumidores
Unidos” (ver informativa, fs. 272), ello con fecha siete de abril de dos mil
diecisiete, destaco que pese haberse comprometido en dicha instancia a
la presentación de una propuesta conciliatoria a efectuarse en el plazo de
cinco días hábiles de celebrada la audiencia, lo cierto es que en el
expediente administrativo glosado a fs. 269/276 obra solo una presentación
posterior a aquella audiencia, suscripta por el apoderado de Nokia Argentina
S.A. quien “ofrece” verificar las fallas denunciadas de los dispositivos,
solicitando su entrega. Vale aclarar que dicha presentación no está
fechada –lo que impide juzgar su temporaneidad- ni surge de autos que la
actora hubiere sido impuesta del requerimiento efectuado. Finalmente, debo
destacar la actitud de la demandada Nokia en tanto señala que: “…A los fines
de evitar un perjuicio a los consumidores que adquieren un equipo que presenta
fallas en su funcionamiento les ofrece…la entrega de un equipo durante el lapso
de tiempo que el equipo defectuoso permanezca en poder del servicio técnico
para su reparación. Ello a los fines de impedir que los consumidores se
encuentren incomunicados durante dicho periodo” (fs. 59), conducta que
podría apreciarse como reveladora de un trato digno, respetuoso y considerado
de la situación del consumidor que se ve privado del bien adquirido. Sin
embargo, es del caso que oferta semejante –la de un equipo sustituto, al
menos por el lapso que insumiera la constatación de los vicios de los teléfonos
adquiridos- no fue formulada a la actora en aquella instancia extrajudicial.----
-------A modo de
colofón, me permito recordar que no obstante los diversos ofrecimientos de
reparación, lo cierto es que la
garantía contemplada en el art. 11 de la ley 24.240 “…es solo una opción
que la ley consagrada a favor del consumidor, pero que en modo alguno lo ata a
seguir necesariamente ese camino en forma previa a ejercer los demás derechos
que emanan del estatuto del consumidor y del ordenamiento jurídico en general”
(ob. y autor citado, pág. 117). Es del caso que entre los derechos que
asistían a la actora se encontraba el de solicitar el cambio inmediato de los
celulares defectuosos, sin tener la obligación previa de ponerlos a disposición
del servicio técnico para su reparación, lo que no surge que hubiera sido
informado, de manera fehaciente, a la Sra. Pérez.---
-------La negativa o
falta de respuesta de las demandadas que obligó a la actora a transitar el
carril administrativo ante Usuarios y Consumidores Unidos –sede donde tampoco
obtuvo respuesta favorable- conminó a la usuaria a la promoción del proceso
judicial cuya decisión convoca a esta magistrada, ello transcurridos ya casi
tres años desde que la Sra. Pérez adquiera los equipos.----
-------Los extremos
relacionados evidencian, a juicio de la suscripta, un grave desprecio por los derechos
individuales del consumidor. Las constancias de la causa
dan cuenta de la actitud especulativa con que han obrado las demandadas en las
diversas instancias en que tomaron conocimiento del reclamo de la actora,
constriñendo a la consumidora a someterse a la tramitación de todo un proceso
judicial o bien al abandono de su derecho, lo cual configura un obrar reñido
con la buena fe que autoriza la condena por este concepto.----
-------Con relación a su
cuantificación, la norma rectora en la materia (Ley N° 24.240 de Defensa del
Consumidor) marca pautas claras al juzgador (sea a la autoridad de aplicación
para la imposición de una sanción por infracción a la LDC o al juez para el
otorgamiento de daño punitivo del art. 52 bis) entre las que están “el
perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición
en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de
intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales
derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás
circunstancias relevantes del hecho.” (art. 49 LDC), y ello a efectos de
cumplimentar con la finalidad retributiva y ejemplificadora (prevención general
y especial) prevista en el sistema protectorio del consumidor. Lo expuesto
precedentemente se ve respaldado por la más prestigiosa doctrina sobre el tema.
Así, Ramón Pizarro sostiene que las pautas de valoración para la graduación de
la sanción por daño punitivo son muy variadas y, entre otras, enuncia: a) la
gravedad de la falta; b) la situación particular del dañador, especialmente en
lo atinente a su fortuna personal; c) los beneficios procurados u obtenidos con
el ilícito; d) la posición de mercado o de mayor poder del punido; e) el
carácter antisocial de la inconducta; f) la finalidad disuasiva futura
perseguida; g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta;
h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado; i)
los sentimientos heridos de la víctima, etc. (Pizarro, Ramón Daniel, Daño
moral, p. 530, Hammurabi, Bs. As., 2004).----
-------En la tarea de
definir el quantum de la condena, no ha de perderse de vista que la
indemnización que se fije por el concepto tiene como objetivo castigar a quien
produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles
infractores de repetir una misma acción dañina. Se busca evitar que se obtenga
un beneficio merced a una conducta ilícita y ante la indiferencia por las lesiones
provocadas a un sinnúmero de consumidores. En esa inteligencia se tiende a
desalentar ese tipo de conductas mediante sanciones que insten al infractor a
no repetirlas, por lo que necesariamente se debe identificar una conducta
claramente reprochable. El daño punitivo no obedece de manera matemática al
acaecimiento de un determinado hecho lesivo. Así lo ha entendido Edgardo
López Herrera quien sostiene que “(...) no hay que perder de vista que la
naturaleza del daño punitivo es la de una pena civil, esto hace que no pueda
ser excesiva. Su finalidad no es indemnizar a la víctima, que conseguirá este
propósito mediante el juicio ordinario de daños, sino disuadir futuras
inconductas y castigar la que se debate en el caso concreto" (López
Herrera, Edgardo, Los daños punitivos, Edit. Abeledo Perrot, p. 370).----
-------Por las razones
anotadas y con fundamento en los parámetros a que hiciera mención, soy de
opinión que la suma reclamada de pesos doscientos mil ($200.000) luce prudente
y razonable para atender a la finalidad a que está destinada la multa. Dicho
importe deberá ser abonado solidariamente por los demandados, a la actora, en
el término de diez días, con más sus intereses. Los accesorios se liquidarán a
la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más el dos por ciento
nominal mensual, desde la fecha de este pronunciamiento –atento el carácter
sancionatorio del instituto- y hasta su efectivo pago. Así concluyo.----
-------VI) Costas: Atento
el resultado alcanzado, corresponde se impongan a las demandadas, que
resultaron vencidas (arg. art. 130, C.P.C.C.).----
-------VII) Honorarios:
Los honorarios de los Dres. Darío Alejandro Di Noto y María Victoria
Postiguillo, se regulan de conformidad a lo dispuesto por los arts. 30, 31 y 36
del C.A. La base regulatoria se encuentra conformada por el monto de la condena
–art. 31 inc. 1° C.A.- sobre la cual, debidamente actualizada, corresponde
aplicar el término medio de la escala del art. 36 de la ley citada -22,5%-.
Efectuados los cálculos pertinentes, corresponde regular los estipendios
profesionales de los nombrados, en conjunto y proporción de ley, en la suma de
pesos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y cinco con cinco centavos
($54.695,05). No corresponde regular honorarios, en esta oportunidad, a los
Dres. Marcelo Roca, Eduardo Andrés Piscitello y Santiago Vercellone (cfrme.
art. 26, ley 9.459 –contrario sensu-).----
-------Respecto de los
peritos oficiales, deberán regularse sus estipendios de acuerdo a lo normado en
el art. 49 de la Ley 9459 -actual Código Arancelario para Abogados,
Procuradores y Peritos-. A tales fines, se deberá atender a las reglas de
evaluación cualitativa -art. 39 de la Ley 9459-, la complejidad de la cuestión
planteada y su dilucidación. En su mérito, considero razonable regular los
honorarios de los Sres. Ana María Olga Aguas -perito calígrafa-; Cristina Tomás
–perito contadora- y Gustavo Álvarez –perito informático-, en el equivalente a
diez jus para cada uno de los nombrados, esto es, la suma de pesos doce mil
seiscientos diecisiete con veinte centavos ($12.617,20). Los estipendios
profesionales del Ing. Eduardo Daniel Germena –perito ingeniero electrónico
oficial- se regulan en el equivalente a doce jus, es decir, la suma de pesos
quince mil ciento cuarenta con sesenta y cuatro centavos ($15.140,64).----
RESUELVO: 1º)
Hacer lugar a la demanda promovida por la Sra. Rosa Graciela Pérez en contra de
Telecom Personal S.A. y Nokia Argentina S.A. y en su mérito, condenar
solidariamente a estas últimas a abonar a la actora, en el plazo de diez días,
la suma de pesos doscientos quince mil novecientos noventa y ocho ($215.998),
con más sus intereses calculados en la forma establecida en los respectivos
Considerandos. 2°) Imponer las costas a las demandadas vencidas (arg.
art. 130, C.P.C.). 3°) Regular los honorarios de los Dres. Darío
Alejandro Di Noto y María Victoria Postiguillo, en conjunto y proporción de
ley, en la suma de pesos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y cinco con
cinco centavos ($54.695,05). No regular honorarios, en esta oportunidad, a los
Dres. Marcelo Roca, Eduardo Andrés Piscitello y Santiago Vercellone (cfrme.
art. 26, ley 9.459 –contrario sensu-). 4°) Regular los honorarios de los Sres. Ana María Olga Aguas -perito calígrafa-;
Cristina Tomás –perito contadora- y Gustavo Álvarez –perito informático-, en el
equivalente a diez jus para cada uno de los nombrados, esto es, la suma de
pesos doce mil seiscientos diecisiete con veinte centavos ($12.617,20). Regular
los estipendios profesionales del Ing. Eduardo Daniel Germena –perito ingeniero
electrónico oficial- en el equivalente a doce jus, es decir, la suma de pesos
quince mil ciento cuarenta con sesenta y cuatro centavos ($15.140,64). Protocolícese
y hágase saber.
Texto Firmado digitalmente por: FARAUDO
Gabriela Inés
Fecha: 2019.12.02
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