Condenan a una empresa de telefonía móvil y al fabricante por vender un celular defectuoso
El equipo no pudo ser reparado en el servicio técnico oficial. Cuando la compradora reclamó que le sustituyeran el teléfono le dieron uno usado que tampoco funcionaba.
El titular del Juzgado de 35º Nominación en lo Civil y Comercial de
la ciudad de Córdoba, Mariano A. Díaz Villasuso, condenó a una empresa
prestadora de servicios de telefonía móvil y a la firma
fabricante/importadora de celulares a pagar a una usuaria 117.999 pesos,
más intereses, en concepto de daño emergente, moral y punitivo.
La
consumidora que formuló el planteo había adquirido un teléfono celular
que presentó fallas que la obligaron a llevarlo al servicio técnico
oficial del vendedor. Frente a la falta de una respuesta satisfactoria,
realizó una denuncia ante la Dirección de Defensa del Consumidor. En
dicha oportunidad, la compañía fabricante se comprometió a cambiar el
equipo por uno “nuevo de iguales características”. Sin embargo, el nuevo
equipo entregado no sólo era “usado”, sino que se encontraba
“bloqueado” para ser utilizado en la red telefónica de la prestataria.
Todo ello provocó que la afectada entablara, luego, una acción judicial.
En la sentencia, el magistrado señaló que, en virtud del
artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) tanto el vendedor
del celular como el proveedor del servicio de telefonía y el
fabricante/importador del bien son solidariamente responsables ante el
consumidor por el “vicio de la cosa”, que impedía su uso. En efecto, el
magistrado remarcó que el esquema de protección instaurado por el
estatuto del consumidor, aplicable al caso, “impone que las
consecuencias dañosas deben ser afrontadas por todos los integrantes de
la cadena de comercialización respecto de la venta de un producto
fallado o defectuoso”.
Según el fallo, si bien la empresa
encargada de prestar el servicio técnico no efectuó una reparación
satisfactoria ni acreditó haber brindado información suficiente respecto
a la causa del desperfecto del aparato, ello no es suficiente para
imputarle responsabilidad, ya que se trata de un dependiente de la
empresa vendedora o el fabricante.
En consecuencia, se condenó a
pagar el valor del celular que adquirió el consumidor –tope de gama-
pero “conforme el precio actual en plaza de la cosa” (artículo 17,
inciso “b”, de la LDC). El fallo explica que el art. 17 del decreto
1798/94 no era aplicable, ya que la norma reglamentaria desconoce o
restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga. El
juez agregó que, “obrar de otro modo, es decir, mandar a pagar sólo las
sumas efectivamente abonadas y no la necesaria para que pueda hoy
comprar idéntico celular al que adquiriera oportunamente y que no pudo
utilizar, conduciría a que sea el consumidor quien deba absorber las
fluctuaciones del precio del celular a pesar de los reiterados
incumplimientos de los demandados”.
Por otro lado, se consideró
procedente el daño moral, por la molestia que significa comprar un
producto fallado y los menoscabos derivados de la pérdida de tiempo -y
lógico disgusto- que debió insumir el consumidor para efectuar los
reclamos a fin de lograr que el proveedor cumpliera aquello que estaba
obligado por ley.
El juez Díaz Villasuso concluyó que
correspondía también acoger el pedido de imposición de daños punitivos,
teniendo en cuenta que las conductas desplegadas por los demandados
“resultan suficientemente demostrativas de que se ha infringido
deliberadamente el trato digno que merece todo consumidor (…),
configurándose así un grave menosprecio o indiferencia hacia los
derechos del consumidor, a pesar de que no se haya acreditado la
incidencia colectiva de la conducta”.
En especial, se señaló que
debía tenerse en consideración que haber incumplido injustificadamente
con un acuerdo conciliatorio arribado voluntariamente por el proveedor
en sede administrativa importa la verificación de un comportamiento
doloso, con culpa grave.
En el momento de ponderar el monto del
rubro, el magistrado tuvo especialmente en cuenta la conducta del
proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento,
el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el
riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de
inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos
del consumidor afectado.
Finalmente, el Ministerio Público Fiscal solicitó la publicación de la sentencia referida.
Causa: “Cardo, Diego Sebastián c/ Telecom Personal S.A. y otros. Abreviado. Cumplimiento/Resolución de contrato”.
Fecha: 27 de junio de 2019.
Fecha: 27 de junio de 2019.
SENTENCIA
NÚMERO: Ciento Treinta y Siete (137)
Córdoba,
Veintisiete de Junio de 2019.
Y
VISTOS Los autos caratulados: “CARDO
DIEGO SEBASTIAN C/ TELECOM PERSONAL S.A. Y OTROS- ABREVIADO-
CUMPLIMIENTO/RESOLUCIÓN DE CONTRATO” (Expte. Nº 5999664), traídos a
despacho para resolver, de los que resulta que a fs. 1/8 comparece la Sra.
Marta Griselda Torino, e interpone demanda en contra de Telecom Personal S.A.,
Samsung Electronics Argentina S.A. y TECTRADE S.R.L. persiguiendo el cobro de la
suma de pesos setenta y siete mil setecientos noventa y cinco ($77.795) o lo
que en más o menos resulte de la prueba a rendirse en autos, en concepto de
daños y perjuicios, con más intereses desde que cada suma es debida y hasta la
fecha de su efectivo pago y costas.
Reseña
que el día 29 de agosto de 2012 adquirió en la empresa Telecom Personal S.A. un
equipo de telefonía celular marca Samsung Galaxy S III por la suma de pesos Dos
Mil Novecientos Sesenta y Nueve con treinta y cinco centavos ($2969,35) para
ser habilitado a su línea telefónica. Explica que la línea la adquirió dentro
del plan “Personal Plan todo incluido Black” cuyo usuario sería el Sr. Diego
Sebastián Cardo. Denota que el equipo fue retirado por su parte y quien sería
su usuario, y que presentó defectos de fábrica que imposibilitaron su uso de
forma normal. Ante esta situación, expone que el Sr. Cardo se apersonó en las
oficinas comerciales de Telecom Personal S.A. por encontrarse dentro del plazo
de garantía legal, en esa oportunidad comenzaron sus reclamos y esperas de un
nuevo equipo celular y, finalmente, le informan que no podrían entregar un
equipo nuevo ya que no contaban con otras unidades en stock. Explica que el día
4 de junio de 2013 entregaron el celular defectuoso en el servicio técnico
oficial bajo la Orden de Trabajo Nº 149277, transcurrido el plazo de la
fecha pactada para la entrega le informan que por problemas de Samsung no
conseguían los repuestos por lo que debía esperar un plazo indeterminado a que
se solucionara el inconveniente, situación que la llevo a efectuar innumerables
reclamos, ya sea de manera telefónica como concurriendo personalmente, sin
tener ninguna respuesta. Ante esta situación de incumplimiento contractual,
efectúo una denuncia por ante la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad
Comercial de la Provincia de Córdoba, que tramitó en Expediente Número:
0069-084052/2013. En la audiencia celebrada en dicho expediente se
comprometieron a la entrega de un aparato telefónico nuevo idéntico al
adquirido y en condiciones aptas de funcionamiento, con una bonificación en el
servicio por el lapso de seis meses. Con fecha 25 de octubre de 2013,
concurrimos a las oficinas de la Apoderada de Samsung Electronics Argentina
S.A., quien hizo entrega de un celular nuevo. Refiere que dicho equipo tampoco
funcionaba, según le informaron después por ser un aparato usado de la empresa
Movistar. A más de ello, manifiesta que en una inusitada muestra de su absoluta
deslealtad comercial, Telecom Personal S.A. continuó facturándome mensualmente
el uso del servicio (apto para el aparato celular adquirido y en “reparación”
por todo el tiempo que no tuvo la posibilidad de usar el servicio contratado).
A pesar de ello, continuo abonando puntualmente las facturas remitidas por un
servicio que nunca le brindaron, inclusive le generaron cargos adicionales por
servicios inexistentes. Continúa explicando que al no obtener respuesta a la
provisión de un equipo nuevo, tal como había sido acordado, denunció el nuevo
incumplimiento a la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de
la Provincia con fecha 12 de noviembre de 2013 y, posteriormente, remitió a
Samsung Electronics de Argentina S.A. Carta Documento N° CD424270785 con fecha
26 de febrero de 2014. Considera que siguiendo con el abuso demostrado en toda
la relación comercial habida, hasta la fecha pretenden cobrarle sumas
improcedentes, arbitrarias e ilegítimas, a pesar de haberle dado de baja el
servicio contratado, por no contar con equipo celular por exclusiva responsabilidad
de la demandada. Sin embargo, explica que pagó dichas sumas a los fines de no
seguir generando inconvenientes. En función de ello reclama los siguientes
rubros: 1) Daño Material: a- en concepto de costo de un teléfono de iguales
características del adquirido: lo estima provisoriamente en la suma de pesos
once mil setecientos ($11.700) o lo que en más o en menos resulte de la prueba
a rendirse en autos; y b- en concepto de restitución de lo pagado por servicios
no prestados durante el lapso de seis meses: la suma de pesos un mil noventa y
cinco ($1.095). 2) Daño Moral: suma de pesos quince mil ($15.000). 3) Daño
Punitivo: la suma de pesos cincuenta mil ($50.000). Seguidamente, ofrece prueba
que hace a su derecho (Documental, Pericial, testimonial e informativa).
La
Sra. Marta Griselda Torino cede y transfiere el 100% de todos los derechos y
acciones litigiosos que tiene y le corresponde en estos autos principales
conforme surge de constancia de fs. 36.
Impreso
el trámite de ley (fs. 33), comparece a fs. 61/71 TELECOM PERSONAL S.A. por
intermedio de su apoderado, Dr. Eduardo Andrés Piscitello y contesta la demanda
solicitando su rechazo con costas. Interpone excepción de falta de acción y de
legitimación sustancial activa. Niega todos y cada uno de los hechos vertidos
en el libelo introductorio. Sostiene que la realidad de los hechos es que la
actora ha sido cliente titular de Telecom Personal en la línea (351)2157111 con
un plan corporativo Black. Explica que la línea fue activada el 29/08/2012 a
nombre de la actora, y que dicha cuenta no registra saldo deudor a la fecha.
Reconoce como cierto que la Sra. Torino adquirió un equipo Samsung Galaxy G3
para ser asociada a su línea telefónica y que se ha llegado a un acuerdo con la
titular de dicha línea, por cuanto se bonificaba el consumo por un lapso de
seis meses. En dicha oportunidad –explica- que la empresa Samsung Argentina se
comprometió a la entrega de un equipo terminal en restitución del adquirido
anteriormente, aclarando que su parte no ha intervenido en dicho acuerdo.
Afirma que Telecom Personal ha cumplido en su totalidad el compromiso
adquirido, bonificando las facturas de consumo hasta la solicitud de baja del
servicio efectuado por la actora. En cuanto a los daños reclamados por la
actora niega, desconoce e impugna los supuestos daños reclamados. Aduce que en
relación al daño material el equipo entregado a la parte actora ha sido con una
bonificación especial de precio para el uso en la compañía, con un costo
netamente inferior al que la actora pretende. Considera que el rubro gastos
reclamado por la actora no debe proceder por cuanto son hipotéticos gastos sin
aportarse mayores precisiones. En relación al daño punitivo entiende que debe
ser rechazado categóricamente por no haber incurrido en una conducta
arbitraria, maliciosa, deliberadamente incumplidora y lindante con la
perversión que se pretende imputar a su parte. Niega que la actora padeciera un
perjuicio moral jurídicamente admisible, cuantificable económicamente y
legalmente atribuible a su parte. Ofrece las siguientes pruebas: pericial,
testimonial, confesional, documental e informativa.
Samsung
Electronics Argentina S.A. comparece y contesta la demanda a fs. 93/98 por
intermedio de sus apoderados Dres. Verónica A. Suarez y Rodrigo F. Castro.
Niega los hechos que fueron sostenidos por la parte actora, como así también el
derecho y jurisprudencia invocados por considerar que no resultan aplicados en
el presente. Niega en forma particular los puntos sostenidos por la actora.
Afirma que no se encuentran reunidos los cuatro presupuestos de la
responsabilidad civil. Sostiene que su parte no incurrió en incumplimiento
material puesto que cumplió con el acuerdo arribado en la Dirección de Defensa
del Consumidor y entregó un equipo nuevo con conformidad de la parte actora.
Arguye que no existe conducta antijurídica que pueda ser reprochable a su
parte. Estima que no existe culpa atribuible a su parte por existir un acuerdo
con la parte actora que dio origen a una nueva obligación, en virtud del cual la
actora debía llevar el equipo a uno de los servicios oficiales para constatar
las fallas de origen que tenía el mismo procediéndose como lo indica la
garantía del producto. Por otro parte, entiende que al omitir la actora de
hacer uso de la garantía del producto carece de relación de causalidad entre el
hecho y el daño. Sustenta que la actora carece de legitimación para reclamar
daños materiales puesto que por el acuerdo arribado se cambió el equipo en
cuestión y finalizó toda obligación de reparación del equipo originario,
aplicándose en adelante la garantía del fabricante para el nuevo producto. En
relación al daño moral explica que en el ámbito contractual deviene
improcedente puesto que en una relación contractual es difícil imaginar que
ocasione a la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado
sobre materia mercantil cuyo fin último es lucrativo. En cuanto al daño
punitivo sostiene que no es aplicable al presente desde que no existió una
conducta que justifique la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52
bis de la Ley 24.240. Ofrece como prueba: documental, informativa y
confesional.
Corrido
traslado al actor de las excepciones interpuestas por la demandad Telecom
Personal S.A. mediante decreto de fecha 19 de mayo de 2016 (fs. 105), la misma
lo evacua a fs. 107/109 solicitando su rechazo con especial imposición de
costas.
Por
intermedio de apoderado Dr. Cámpora Luis Martín, comparece TECTRADE S.R.L. a
fs. 114/116 y contesta la demanda incoada en autos. Reconoce que el accionante
ha adquirido un teléfono celular de la marca SAMSUNG GALAXI S III de Telecom
Personal en el año 2012. Niega que dicho equipo haya presentado defectos de
fábrica que hayan imposibilitado el uso de forma normal. Reconoce que el
aparato ingresó al servicio técnico en el año 2013 pero niega que la fecha sea
el 4/06/2013 y que el número de orden sea 149277. Reconoce que por problemas de
importación SAMSUNG no tenía en su poder repuestos para la reparación pero
niega que la respuesta proporcionada al actor sea que debía esperar por un
plazo indeterminado la solución del problema, puesto que –explica- su parte es
un simple nexo entre el accionante y SAMSUNG. Afirma que al no ser viable la
reparación del equipo, su parte informó la situación a Telecom Personal S.A. a
lo cual le contestaron que el actor debía dirigirse a las oficinas de éste
último para la restitución de un nuevo aparato. Sostiene que la responsabilidad
solidaria establecida en la Ley de Defensa del Consumidor se extingue ante la
imposibilidad fáctica como material de reparar el aparato al no haber repuestos
para ello conforme la situación del país de aquél entonces. Interpone excepción
de falta de legitimación pasiva en razón de que se produjo una novación de la
obligación original al entregarse un nuevo equipo de igual características y
marca. Agrega que su parte nunca tomó conocimiento de los nuevos problemas
suscitados con el teléfono entregado el 25/10/2013. En relación a los daños
reclamados, niega que el monto reclamado como daño material equivalga a la suma
de $11.700 por lo que solicita su rechazo. Asimismo, solicita el rechazo
categórico del daño moral puesto que niega que el actor haya padecido algún
menoscabo en su espíritu. En relación al daño punitivo niega y rechaza este
rubro por haber existido tratativas de arreglo, cumplimiento de obligaciones y
sustitución del aparato por uno de idénticas características, etc. Por otro
lado, niega la procedencia de los intereses reclamados y para el caso que se
considere pertinentes, entienden que no podrán comenzar a correr sino a partir
del dictado de la sentencia. Impugna la prueba documental acompañada en autos,
negando su autenticidad, vigencia, validez y contenido.
Corrido
traslado al actor de las excepciones interpuestas por la demandad TECTRADE SRL
mediante decreto de fecha 28 de junio de 2016 (fs. 118), la misma lo evacua a
fs. 124/126 solicitando su rechazo con especial imposición de costas.
Posteriormente,
toma intervención la Sr. Fiscal Alicia Garcia de Solavagione a fs. 128/131, concluyendo
que la presente causa deberá desenvolverse y resolverse a la luz de los
principios y reglas del Derecho del consumo (art. 42 CN y Ley 24.240 y
modificaciones, y arts. 1094/1103 del C.C.C., Ley 26.994)) hoy ratificadas por
el art. 1092 del C.C.C., de reciente entrada en vigencia. Al respecto de las
excepciones de falta de legitimación sustancial estima que la procedencia
sustancial dependerá de los elementos convictivos que las partes acompañen.
Clausurado
el término de prueba y dictado el decreto de autos para definitiva (fs. 479)
queda la causa en estado de resolverse.
Y
CONSIDERANDO: I. La actora reclama
los daños derivados de los desperfectos que tuviera el teléfono celular que
adquiriera y que primero motivara que tuviera llevarlo al servicio técnico
oficial del vendedor y luego, ante la falta de respuesta, realizar denuncia
ante la Dirección de Defensa del Consumidor, donde le entregaron otro equipo
que tampoco funcionaba.
Demanda
a la empresa Telecom Personal S.A. (quien vendiera el equipo y contratara el
servicio), Samsung Electronics Argentina S.A. (fabricante del celular) y
Tectrade S.R.L. (empresa que presta el servicio técnico de la anterior), el
resarcimiento del daño material (costo del equipo de las mismas características
y restitución de los servicios no prestados de internet durante 6 meses) y
moral sufrido ($ 15.000), así como también persigue la condena por daño
punitivo (que cuantifica en la suma de $ 50.000).
A su
turno las demandadas, comparecen a estar a derecho y solicitan el rechazo de la
demanda con costas.
Telecom
Personal S.A., si bien reconoce la relación contractual (compra del equipo y
contratación del servicio de telefonía) aduce que la empresa llegó a un acuerdo
en sede administrativa con la demandada (bonificación por seis meses) el cual
-aduce- cumplió íntegramente. Agrega que la accionante realizó otro acuerdo con
la empresa Samsung sin que Telecom Personal S.A. haya participado del mismo;
por tanto, entiende que su incumplimiento no puede responsabilizar a su empresa
ya que no tiene relación de causalidad con su obrar.
Por
su parte, Samsung Electronics Argentina S.A. aduce que su parte no ha
incumplido con el acuerdo arribado en Dirección de Defensa del Consumidor, toda
vez que se comprometió a entregar un equipo nuevo a cambio del fallado y lo
hizo con la conformidad del accionante; de allí que –entiende- si el nuevo
equipo tuviera fallos no hace nacer la obligación primitiva. Por tanto, como la
accionante no hizo valer la nueva garantía, aduce que no existe relación de
causalidad entre el hecho imputado y los daños reclamados. Finalmente, Tectrade
S.R.L. si bien reconoce que el aparato ingresó al servicio técnico en el año
2013 y que no se dio una reparación satisfactoria, arguye que al consumidor se
le entregó una cosa de idénticas características. Dice que en virtud del art.
40 in fine L.D.C. queda totalmente liberada de responsabilidad ya que la causa
del daño le era ajena, ya que era imposible realizar la reparación (por
problemas de importación era imposible conseguir repuestos). Agrega que se
exoneró de responsabilidad a partir de que las restantes codemandadas
entregaron un nuevo equipo a la accionante, produciéndose la novación de sus
obligaciones.
En
estos términos queda trabada la litis.
II.
Responsabilidad.
1.
Tal como expuso el Ministerio Público
Fiscal de primera instancia (fs. 128/131 y 468/476), no caben dudas que en el sub
lite se configuró una “relación de consumo” que justifica la aplicación del
“estatuto del consumidor” (art. 42 Const. Nac., ley 24.240 y C. C. y C.).
Ello
así puesto que no se trata de un hecho controvertido que la actora es una
persona física que ha adquirido un teléfono celular así como el servicio de
telefonía con la empresa Telecom Personal S.A., (art. 1, Ley 24.240), y esta
última queda subsumida en la noción de proveedor del art. 2, ib. ya que se
dedica de forma profesional a brindar servicio de telefonía móvil, siendo
Samsung Electronics Argentina S.A. la empresa que fabrica el celular que
presentó fallas.
Lo
expuesto tiene especial incidencia para resolver el caso.
Ello
así puesto que el espíritu de la ley 24240 y el principio in dubio pro
damnato que inspira el art. 3 de dicho cuerpo normativo, debe tenerse en
cuenta tanto en la apreciación de los hechos, como en la aplicación del Derecho
y en la valoración de la prueba (conf. PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos
G. “Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones”, Hammurabi, t. 1, p. 113).
En
otros términos, el precepto "in dubio pro" significa que ha de
acudirse al test de racionalidad para determinar, en cada caso, quién se
encuentra en posición más vulnerable o más débil, desde el punto de vista
fáctico, técnico y económico, a fines de eliminar esa desigualdad, y para ello,
la protección comprende la duda en la apreciación de los hechos y en la
aplicación del derecho (GALDOS, Jorge Mario, El principio favor debilis en
materia contractual - algunas aproximaciones, La ley 1997-D, 1112).
2.
Planteada así la cuestión, entiendo
necesario destacar que tengo por cierto, al tratarse de un hecho no
controvertido por las partes y por tanto exento de prueba, que la parte actora
adquirió un celular de alta gama –Samsug s3- en la empresa Telecom Personal
S.A. y que al poco tiempo, vigente aún la garantía legal, el mismo presentó
fallas que obligaron a llevarlo al servicio técnico prestado por Tectrade
S.R.L..
Así
también, que transcurrido el tiempo y ante la falta de una respuesta
satisfactoria, la accionante interpuso denuncia ante la Dirección de Defensa
del Consumidor y Lealtad Comercial (a fs. 174/200 obra copia del expediente
administrativo). Oportunidad en la cual Samsung Electronics Argentina S.A. se
comprometió a cambiar el equipo por uno “nuevo de iguales características”, lo
cual implica necesariamente que el originariamente adquirido presentaba fallas
de tal entidad que no permitía su reparación.
No
obstante, no solo que el nuevo equipo entregado era “usado” sino que se
encontraba “bloqueado” para ser utilizado en la red telefónica de Telecom
Personal S.A. (conf. dictamen pericial oficial de fs. 240/424).
Quiere
decir, entonces, que el consumidor adquirió un equipo fallado, que no pudo ser
reparado en el servicio técnico, y que -además- el teléfono que le entregaran
en reemplazo de aquél, ante la denuncia del consumidor, tampoco funcionaba, lo
que obligó al consumidor damnificado a realizar la presente demanda judicial.
Lo
hasta aquí expuesto es suficiente para responsabilizar a Telecom Personal S.A.
y a Samsung Electronics Argentina S.A..
3.
En efecto, recuérdese que en virtud
del art. 40 de la Ley de defensa del consumidor tanto el vendedor del celular
como el proveedor del servicio de telefonía (Telecom Personal S.A.) así como el
fabricante/importador del bien (Samsung Electronics Argentina S.A.) son
solidariamente responsables ante el consumidor por el vicio de la cosa que
lo hacía impropio para su uso, ello sin perjuicio de las eventuales acciones de
repetición que correspondan entre aquéllas.
Recuérdese
que el referido dispositivo contempla un sistema de responsabilidad objetiva en
el cual el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio, de manera tal que el consumidor sólo debe acreditar el
daño y la relación de causalidad entre éste y la cosa, para que se traslade a
los demandados la carga de la demostración la ruptura del nexo causal
presupuesto por la norma. Y más allá de la enumeración legal que es simplemente
enunciativa, dicho artículo quiere responsabilizar a todas aquellas personas humanas
o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización
del servicio, y no solo a quien lo provee en forma directa.
En
estas condiciones, así como ambas empresas debían responder ante la falla del
producto originario, en virtud de que la solidaridad aludida no les permite
considerarse recíprocamente como terceros por el que no deben responder, así
también deben hacerlo luego por más que solo una de ellas se haya obligado en
sede administrativa a efectuar el cambio del equipo defectuoso. Simplemente
porque es una consecuencia legal del sistema protectorio instaurado por el
estatuto del consumidor, que impone que las consecuencias dañosas deben ser
afrontadas por todos los integrantes de la cadena de comercialización respecto
de la venta de un producto fallado o defectuoso.
De
allí que Telecom Personal S.A., que fue quien vendió el equipo y que también
fue denunciada en sede administrativa, no pueda alegar para desligarse de toda
responsabilidad el hecho de que no haya participado en el acuerdo donde se
ofrecido cambiar el equipo defectuoso. Menos aún puede Samsung Electronics
Argentina S.A. pretender que a raíz de éste compromiso -que ella misma
incumplió- el consumidor se viera obligado a iniciar toda una nueva cadena de
reclamos, como si fuera la primera vez que adquiere el producto.
Ambos
planteos llevan implícito un profundo desconocimiento de las obligaciones que
dimanan del estatuto del consumidor y que tiene sustento constitucional, con
serio desmedro de los derechos de la parte débil de la relación.
Y es
que la satisfacción del interés contractual o extracontractual del consumidor
de bienes y servicios no se agota con el cumplimiento de la prestación
principal (venta de celular en buen estado), existe una post eficacia obligacional
que trasciende aquel momento y que exige —en el marco del moderno derecho
empresarial— una conducta diligente del proveedor, que finca en una posición
más humanitaria del mercado (ver, por todos, Alegría, Héctor, "Humanismo y
derecho de los negocios", LA LEY, ejemplar del 25/VIII/2004).
Recordemos
a los demandados que en la relación de consumo, abonado que fuere el precio por
el consumidor, la contraprestación a cargo del vendedor y fabricante es
entregar la cosa adquirida y garantir su perfecto estado de funcionamiento.
Tales prestaciones tienen por fuente el contrato y la ley (arts. 11 y ssgtes,
L.D.C.).
Ahora
bien, una vez acreditado el defecto del celular, no bastaba con invocar haber
cumplido con la mera prestación de un servicio técnico para tener por
debidamente ejecutadas las obligaciones del proveedor. Por el contrario, aquel
debe ser brindado de forma tal de satisfacer al consumidor, puesto que si es
deficiente, refleja el mismo perjuicio de no haberlo brindado (conf.
LORENZETTI, R. y SHÖTZ, Gustavo, Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2003, p.
268).
Pero
en el caso, no solo que el servicio técnico fue deficiente, de modo que los
demandados sabían el defecto del celular, sino que asistiéndole el “derecho” al
consumidor a pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas
características (art. 17, inc. a, L.D.C.), finalmente y luego de sucesivos
reclamos le entregaron un celular usado y que no podía ser utilizado por estar
bloqueado. Ello -naturalmente- es suficientemente demostrativo de su
responsabilidad, puesto que el consumidor –en definitiva- nunca contó con el
producto que había adquirido.
4.
Distinta es la situación de Tectrade
S.R.L., que es la empresa encargada de prestar el servicio técnico, ya que no
debe responder aún cuando no haya acreditado debidamente que no se pudo
realizar la reparación por problemas de importación, que hacían imposible
conseguir los repuestos.
Por
un lado, desde que si bien el art. 40 de la L.D.C. amplia significativamente
los legitimados pasivos incluyendo a todos los intervinientes en el proceso de
comercialización y elaboración, en atención que la víctima del daño puede no
saber quién es el que con su acción u omisión ha posibilitado el vicio o el
defecto en el producto; no obstante, lo cierto es que este incremento de
sujetos que deben responder no incluye al “servicio técnico” que debe prestar
el fabricante, importador y vendedor (argum. art. 12, L.D.C.), aunque fuere
tercerizado.
Por
otro lado, debe tenerse en consideración que el esquema de responsabilidad
descripto y diseñado a partir del juego armónico de los arts. 13 y 40 de la ley
24.240 requiere para su puesta en marcha de un mínimo de acreditación sin el
cual la imputación causal, aún atendiendo a razones de justicia, podría tornar
en arbitraria. Dicho de otro modo, la responsabilidad objetiva funciona en
tanto y en cuanto exista un nexo de causalidad entre el daño y la conducta que
se le imputa al responsable. Tanto más si se trata de un responsable no
enumerado en el propio art. 40, L.D.C..
En
estas condiciones, si bien es cierto que Tectrade S.R.L. no efectuó una
reparación satisfactoria (tal como lo reconoce la propia co-demandada), ni
tampoco acreditó haber brindado información suficiente respecto de las causas
del desperfecto del aparato (incumpliendo así con los arts. 4 y 15, L.D.C. y
art. 1100, CCyC), ello no es suficiente para imputarle responsabilidad al
“servicio técnico”, ya que se trata de un dependiente de la empresa vendedora o
el fabricante. En todo caso, esos incumplimientos habilitaron al consumidor a
ejercer las acciones que dimanan del art. 17, L.D.C. pero en contra de los
intervinientes en la cadena de comercialización (en el caso Telecom Personal
S.A. y a Samsung Electronics Argentina S.A.).
En
virtud de lo expuesto se colige que debe hacerse lugar a la excepción de falta
de acción y rechazar la demanda interpuesta en contra de Tectrade S.R.L.
III.
Daños reclamados.
Determinada
la procedencia de la responsabilidad, corresponde analizar los daños que de ello
se derivan.
A.
Daño material.
1.
Reclama la partea actora el costo de
un teléfono de las mismas características del adquirido, es decir el último
modelo de la marca, cuantificando provisoriamente su valor en la suma de $
11.700, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse.
Acreditada
la responsabilidad de la demandada, corresponde hacer lugar al rubro. Aclaro
que corresponde condenar al pago del valor del celular que adquiriera el
consumidor –Samsung tope de gama- pero “conforme el precio actual en plaza
de la cosa” (conf. art. 17, inc. b, L.D.C.), es decir el valor de un
celular Samsumg s10, sin que corresponda reducción alguna en razón del uso que
el actor pudo haberle dado, ya que no falló inmediatamente de comprado sino
dentro del plazo de garantía.
En
efecto, “no ignoro que el art. 17 del decreto 1798/94 dispone, al
reglamentar el art.17 de la ley 24.240, que "la sustitución de la cosa por
otra de idénticas características, deberá realizarse considerando el periodo de
uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y
calidad de reparaciones amparadas por la garantía que debieron
efectuársele" y que "igual criterio se seguirá para evaluar el precio
actual en plaza de la cosa, cuando el consumidor optare por el derecho que le
otorga el inc. b de la ley.".
Sin
embargo, semejante manda reglamentaria, en cuanto ordena computar, en lo que
aquí interesa, el uso y el estado general de la cosa, no hace más que limitar
los alcances de la disposición reglamentada ya que, ciertamente, el art. 17 de
la ley 24.240 no establece nada al respecto sino que, por el contrario, ordena
para el caso del inciso "b" entregar al consumidor "el importe
equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa,
al momento de abonarse dicha suma", sin admitir descuento alguno”. (CNCom, Sala D, 22/02/18. “García Allende Alberto c/
Le Mont Sociedad Anónima y otros s/ ordinario”, MJJ109356).
Como
la norma reglamentaria desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la
ley reglamentada otorga, naturalmente que debe estarse a esta última (argum.
art. 31, Const. Nac.), puesto que –como pusimos de resalto al comienzo- de
tenderse a una interpretación que favorezca los derechos del consumidor (art.
42 Const. Nac.).
Obrar
de otro modo, es decir, mandar a pagar sólo las sumas efectivamente abonadas
–Samsung s3- y no la necesaria para que pueda hoy comprar idéntico celular al
que adquiriera oportunamente y que no pudo utilizar –Samsung s10-, conduciría a
que sea el consumidor quien deba absorber las fluctuaciones del precio del
celular –tope de gama en ambos casos- a pesar de los reiterados incumplimientos
de los demandados.
De
allí que se llega a igual solución si se tiene en consideración que se trata,
sin más, de las consecuencias legales previstas por falta de cumplimiento a las
obligaciones contractualmente asumidas (arts. 519 y 520 CC, y arts. 1738 y 1739
del nuevo CCyC) (conf. C7a CC Cba., “Gimenez Carlos Javier c/ Red automóviles
s.A.- abreviado”, Sent. N° 91, 5/11/15).
Por
lo demás, téngase en consideración que destacada doctrina ha sostenido que "la
jurisprudencia de un modo firme y categórico expresa que, para nuestra ley, es
principio recibido que el daño emergente está representado por el perjuicio efectivamente
sufrido, por lo que su tasación en dinero debe ser suficiente en el momento en
que se dicte la última sentencia, de modo de lograr así su plena
reparación", agregando más adelante que tal daño “no representa una
obligación dineraria sino, por el contrario, un ingreso patrimonial aún no
liquidado en dinero por lo que necesariamente debe computarse al ingresar
'ahora' con un valor equivalente actual al que resultó frustrado por obra de la
inejecución del contrato” (MORELLO, Augusto M. "Indemnización del Daño
Contractual", Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1974, pags.277/278).
Llegados
a este punto, corresponde tener en consideración que el perito oficial en su
dictamen informó, por un lado, que el celular adquirido por el accionante
–Samsung s3- era el de mayor prestaciones y calidad y, por el otro, que al
tiempo de efectuar la pericia el equipo tope de gama es el Samsung s9, con un
valor aproximado de $ 35.000 (fs. 423).
Por
tanto, siendo que actualmente el tope de gama es el Samsung s10 (hecho notorio)
y teniendo en consideración –para no ser fugitivos de la realidad como
reclamaba el maestro Morello- que la propia empresa Telecom Personal S.A.
publicita que tiene un valor de $ 57.999 (https://tienda.personal.com.ar/samsung-galaxy-s10-128gb-negro/p#1),
no es necesario ordenar la ampliación del dictamen pericial como peticiona el
Ministerio Público de Primera Instancia, sino que corresponde condenar a su
pago, cuestión que así decido.
Bien
es cierto que la propia accionante reconoce que el valor oportunamente abonado
no era el de mercado sino que la empresa –como parte de una estrategia de
venta- “subsidiaba” su costo con la condición de permanencia durante un período
de 18 meses (fs. 4 vta.). No obstante, no solo que la ruptura de la relación
comercial solo puede imputarse única y exclusivamente al grave incumplimiento
de la demandada sino que válidamente puede colegirse –por lo menos la demandada
no se ha encargado de demostrar lo contrario- que el precio actualmente
publicado también se encuentra “subsidiado”, de modo que no puede sostenerse un
enriquecimiento sin causa del consumidor.
2.
También reclama la accionante la
restitución de lo pagado por “servicios no prestados” durante seis meses, que
es el lapso de tiempo transcurrido entre que se dejó el equipo telefónico en
reparación y la notificación de la rescisión contractual, que cuantifica en la
suma de $ 1095.
Adelanto
que el rubro no puede admitirse.
Adviértase
que del relato efectuado por el actor en la demanda y de los testimonios
colectados (fs. 223/224 y 225/226) se sigue que durante el tiempo que se vio
impedido de utilizar el celular que había adquirido igualmente siguió
utilizando la línea de teléfono utilizando otro aparato viejo pero que no le
permitía navegar por internet. Quiere decir, entonces, que el servicio que no
habría podido utilizar sólo era el de internet.
Pero
aunque tengamos por cierto que a raíz de que el teléfono sustituto no le haya
podido utilizar debidamente el servicio de internet, a partir de las
testimoniales rendidas a que hacemos referencia y de una interpretación más
favorable al consumidor, lo cierto es que la pericial contable rendida –más
allá de sus deficiencias- no permite justipreciar a cuánto asciende el daño
reclamado.
Conviene
recordar que nuestro sistema adjetivo –a diferencia del nacional- indica que,
para que el magistrado pueda dictar una sentencia de condena, resulta
inexorable que el interesado acredite no sólo la existencia del crédito (sea
éste de fuente contractual o extracontractual) sino también su monto o cuantía.
En
efecto, conforme surge de los arts. 333, 334 y 335, C. de P. C. si se hubiera
probado el crédito o daño (an debeatur) pero no se hubiera acreditado ni
el monto (quantum debeatur), ni las bases objetivas que permitan
determinarlo, esto es, ante el supuesto de falta absoluta de prueba,
excepcionalmente se faculta al magistrado para que “fije prudencialmente” el
valor pecuniario de la condena. Pero ello únicamente es válido (como tiene
dicho nuestro tribunal casatorio a partir de la causa “Amarilla”) a condición
de que no pueda imputársele desidia o negligencia al interesado, es decir, por
parte de quien soportaba la carga probatoria (conf. DIAZ VILLASUSO, Mariano A.,
“Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba”, t. II, Advocatus, p. 320 y
ssgtes).
En
el caso, el dictamen del perito contador no permite cuantificar a cuánto habría
ascendido el daño, es decir, el abono de internet que habiendo sido facturado
supuestamente no pudo ser utilizado.
Y si bien el profesional se ha limitado a transcribir
lo que le informó un empleado de Telecom Personal S.A. y a remitir a anexos
verdaderamente inentendibles (fs. 325/330), lo cierto y concreto es que el
accionante no se ha valido de un perito de control, de modo que se carecen de
bases objetivas para cuantificar el rubro que sirvan para suplir el déficit del
perito oficial.
En
efecto, “quien hubiera omitido prevalerse de un perito de control luego no
puede pretender que sea el Tribunal quien ´examine cuestiones que hacen a la
especialidad del experto y que exceden la incumbencia profesional del juez,
respondiendo a objeciones que debieron ser detectadas por otro experto o
desvirtuadas por otra prueba de idéntica o mayor fuerza convictiva. Para
apartarse de un dictamen pericial claro, preciso y de conclusiones firmes, el
magistrado debe contar con pruebas independientes, so pena de incursionar en un
terreno ajeno al hombre de derecho, lo que inficionaría claramente toda
conclusión que en tales conclusiones quisiera sustentarse´” (conf. DIAZ VILLASUSO,
ob. cit., t. II, p. 106).
B.
Daño moral.
1.
En nuestro ordenamiento jurídico “La
obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además
de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral
ocasionado a la víctima...” (art. 1078, Cod. Civil). Lo propio ocurre en el
ámbito contractual (art. 522, ib.).
A
partir de las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil celebradas en 1984
(Pizarro, Zavala de González, Mosset Iturraspe, Stiglitz) puede entenderse que
así como el “daño patrimonial” constituye una modificación disvaliosa del
patrimonio que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en que se
encontraba antes del hecho y como consecuencia de este; del mismo modo “el daño
moral” -o extrapatrimonial- es una modificación disvaliosa, anímicamente
perjudicial del espíritu, que se traduce en un modo de estar de la persona
diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho y como consecuencia de
este.
Esta
definición uniformemente aceptada, que pone el acento en el daño al espíritu,
expresión amplia que alude a los distintos estados de la persona y -al mismo
tiempo- resalta que el daño debe guardar relación de causalidad con el hecho
lesivo, hoy encuentra recepción legislativa en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación.
En
efecto, adviértase que el art. 1741 CCyC habla de la indemnización de las
consecuencias “no patrimoniales” como categoría de daño resarcible, y dada su
amplitud comprende (como pregonaba la doctrina cordobesa) todas las
consecuencias perjudiciales en la capacidades de entender, querer y sentir,
derivadas de la lesión a intereses no patrimoniales, y que se traducen en un
modo de estar diferente de aquél al que se hallaba al damnificado antes del
hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (OSSOLA, Federico
A., “Responsabilidad civil”, Abeledo Perrot, p. 140).
2.
Avanzando corresponde señalar que el
daño moral -o extrapatriominal- como regla no necesita prueba directa sino que
tendrán decisiva incidencia tanto las máximas de la experiencia (art. 327, CPC)
como las presunciones (arts. 315 y 316, ib.) (conf. DIAZ VILLASUSO, Mariano,
“Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba”, t.I, Advocatus,
p. 710).
En
efecto, “el daño moral no requiere prueba directa y se infiere, por lo
común, in re ipsa, a partir de una determinada situación objetiva, siempre que
ésta permita deducir la existencia inconcusa de una consecuencia disvaliosa en
la subjetividad de la persona, producto de la acción antijurídica”. (TSJ,
Sala Penal, “Lopez Julio César. p.s.a. de homicidio culposo- Recurso de
Casación”, Sent. N° 21, 10/04/03; Zeus N° 58, T. N° 2, p. 537).
En
términos de nuestro tribunal cimero, a diferencia de las reglas probatorias en
los supuestos de daños materiales (donde el damnificado debe probar el daño),
en los inmateriales, por las particularidades de este daño, debe tenérselo por
configurado in re ipsa ya que se presume la lesión inevitable de los
sentimientos de los legitimados (CSJN, “Lima, Maira Joana y otros c/ Agon
Alfredo, Sastre María Patricia y otros- daños y perjuicios”, 05/09/17, Diario
Jurídico N° 3508, 12/09/17).
Ahora
bien, no desconozco que tratándose de daño moral derivado del incumplimiento
contractual, gran parte de la doctrina y jurisprudencia exigían tanto la prueba
del daño moral, como el fundamento por el cual el mismo pueda concederse,
independiente de la mera acreditación de la responsabilidad obligacional (conf.
TSJ, Sala CyC, “March Andres c/ Centeno Novillo Luis A. Ordinario- Recurso
Directo- Recurso de Revisión”, Sent. N° 140, 31/08/98). Pero ese criterio
restrictivo, que tenía cabida a partir de la lectura del art. 522 del Cód.
Civil, donde se condicionaba la procedencia del daño a la previa evaluación de
“la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del
caso”, no puede mantenerse a partir de la entrada en vigencia del art. 1741
CCyC, ya que el nuevo ordenamiento fondal no hace distinción alguna entre ambas
esferas de responsabilidad (contractual extracontractual). Solución que en el
caso se impone, con mayor razón, tratándose la accionante de un consumidor, ya
que –como vimos ut supra, consid. II.1- necesariamente debe estarse a una
hermenéutica que le sea más favorable (argum. art. 3, Ley 24.240 y art. 1095,
CCyC).
3.
Si bien cabe admitir que la
cuantificación del daño moral (que no tiene necesariamente que guardar relación
con el daño material, conf. TSJ, Sala CyC, Sent. N° 69/07; Fallos: 334:1821) es
una cuestión harto dificultosa, no obstante ello la obligación legal de fundar
lógica y legalmente las decisiones jurisdiccionales (art. 155 Const. Prov.,
art. 3 CCyC y 326 CPC) impone el deber de no dejar librado el quantum resarcitorio
solo al “prudente arbitrio judicial” sino explicar fundadamente como se llega
al monto al que finalmente se arriba como justa indemnización.
A
los fines de justificar este “quantum” no existen pautas fijas para su cálculo,
atento la propia naturaleza del mismo por lo que corresponde evaluar las repercusiones
que la lesión infirió en el ámbito subjetivo de la víctima, lo que requiere, en
razón del principio de individualización del daño, que se ameriten todas
las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza subjetiva (situación
personal de la víctima) como las objetivas (índole del hecho lesivo y sus
repercusiones). No debe perderse de vista que no puede traducirse en un
enriquecimiento sin causa del peticionante, como tampoco en una simple sanción
ejemplificadora.
Por
otro lado, debe tenerse en consideración que la remisión a la práctica
judicial, como parámetro para la fijación del daño moral no es antojadiza sino
que goza de amplio respaldo doctrinal, a punto tal que ciertos autores
-opositores a la tarifación del daño moral- llegan a propiciar lisa y
llanamente la “tarifación judicial iuris tantum del daño moral” como
modo de fijar pautas flexibles con cierto grado de uniformidad que permitan
alcanzar el objetivo de seguridad, predictibilidad y tratamiento equitativo
para casos similares (cfr. PIZARRO, Ramón Daniel, “Daño moral”, Hammurabi, p.
351 y 352; PEYRANO, Jorge W., “De la tarifación judicial del daño moral” J.A.
93-1, p. 880, entre otros).
Línea
argumental que –cabe destacar- es compartida por nuestro tribunal casatorio,
quien tiene dicho que, cuando se trata de cuantificar rubros como el de marras,
constituye una pauta objetiva básica atender a lo que es habitual en
circunstancias análogas a las demostradas, optando por la más moderada (TSJ,
Sala Penal, “Nuñez, Marcelo César p.s.a. de homicidio culposo calificado, etc.
-Recurso de Casación-”, Sent. N° 7, 21/02/07).
En
efecto, es una pauta válida: “colocar el monto en cuestión, en una
valoración de contexto con otras indemnizaciones más o menos de tenor parecido
y que hayan sido dictadas por los tribunales de la misma instancia al
interviniente. De esta manera, la respuesta que en el caso se brinde será no
sólo la que mejor conviene al supuesto fáctico sino también, la que mayor
adhesión desde la experiencia iuris prudential genera; siempre claro está, con
la totalidad de las facultades en poder del juez para discernir en un sentido
diferente, y por las razones que encuentre y aplique en modo suficiente y
convincente” (TSJ, Sala CyC, “López Quirós Carlos H, C/ Citibank N.A.-
Ordinario- Recurso Directo”, Sent. N° 44, 20/06/06, Diario Jurídico N° 1026 del
30/08/06).
4.
Con base en estas consideraciones,
cabe concluir que la falla del celular y la falta de respuesta del servicio
técnico primero y luego el cambio de la unidad por otro que no solo no era de
las mismas características –era usado- sino que se encontraba bloqueado para
utilizar en la empresa Telecom Personal S.A., todo ello le ha generado a la
accionante, sin lugar a dudas, un gran estado de aflicción y disgusto,
determina la procedencia del reclamo por este rubro.
Bien
es cierto que no se ha acompañado prueba directa sobre el daño moral que se
dice sufrido. No obstante, por un lado, no puede dejar de señalarse que el
servicio técnico –dependiente o integrante de la organización empresarial de la
demandada- en ningún momento cumplió con la obligación de brindar información
suficiente al consumidor, incumpliendo así con los arts. 4 y 15, L.D.C. y art.
1100, CCyC y, por el otro, debe tenerse en consideración que ello puso al actor
en la necesidad de realizar una serie de reclamaciones, a pesar de lo cual
ninguna respuesta satisfactoria tuvo. Todo lo cual –conforme las máximas de la
experiencia- ha tenido decidido impacto en la esfera extrapatrimonial de la
accionante.
Quiere
decir, entonces, que a la molestia que significa el comprar un producto fallado
se le suma una serie de menoscabos que se derivan de la pérdida de tiempo -y
lógico disgusto- que debió insumir el consumidor en efectuar reclamos para
lograr que el proveedor cumpliera aquello que estaba obligado por ley, y si
bien en sede administrativa –ante la Dirección de Defensa del Consumidor- se
allanaron a cambiar el celular nuevamente se lo puso en la necesidad de
continuar reclamando –esta vez en sede judicial- puesto que inexplicablemente
le cambiaron el celular por otro que era usado y no podía ser utilizado por
estar bloqueado.
En
el análisis, no debe perderse de vista que, “en la actualidad, los teléfonos
celulares se convirtieron en elementos vitales, pues constituyen el modo de
estar conectados en todo momento con el mundo, sea para comunicarse con amigos
o familiares, comprar on line, etc.; y, por el otro, que quien concurre a una
casa acreditada en la venta de artículos del ramo, lo hace porque presume
seriedad y responsabilidad y no desidia, conductas esquivas o desconsideradas” (Cámara
de Apelación de Circuito de Rosario, 22/10/18, “Mansilla Liliana c/ Blas
Martinucci e Hijos S.A. s/ juicio daños y perjuicios”, MJJ116938).
En
definitiva, “las reglas de la experiencia nos dicen que este tipo de
conflictos, particularmente frente a empresas ante las cuales los usuarios no
encuentran respuestas, llevan al espíritu una sensación de agobio e impotencia
con entidad para conformar un daño resarcible. El sometimiento a interminables
trámites, a la falta de una solución contundente, las idas y vueltas
constantes, conllevan una necesaria intranquilidad espiritual que debe ser
resarcida al modo de daño moral. Máxime cuando como en el caso, no sólo hubo un
peregrinar para obtener la reparación del bien, sino también para lograr una
respuesta en sede administrativa de la que la demandada se desentiende
finalmente” (C9a CC Cba., “Pivetta Martín Alejandro c/ LG Electronics
Argentina S.A. y otro- abreviado”, Sent. N° 42, 27/04/18).
Dicho
de otro modo, “someter a un consumidor a la necesidad de agotar todas esas
vías a los efectos de obtener el reconocimiento de sus derechos poseen
virtualidad suficiente a los fines de producirle un estado de desasosiego,
preocupación y angustia, que excede las incomodidades que puede generar
cualquier incumplimiento contractual. Así la cuestión, la indemnización incluye
la reparación de las afecciones espirituales legítimas -arts. 1738 y 1741 del
C.C.C.; el primero concuerda con el art. 522 del C.C. derogado-.” (C6a CC
Cba., “Combina Jose Armando y otro C/ Viajes Falabella S.A.- ordinario –
cumplimiento / resolución de contrato”, Sent. Nº 153 del 10/12/2015)
En
virtud de lo expuesto, entiendo que el rubro debe prosperar por la suma de $
10.000.
Solución
que, por lo demás, resulta ajustada a lo decidido en casos que guardan una
“razonable” analogía –único que se puede exigir en atención a que cada caso
presenta sus propias y las más de las veces irrepetibles singularidades- con el
presente.
Adviértase
que se ha condenado a la suma de $ 8000 a una empresa vendedora de teléfonos
celulares que conociendo las fallas que presentaba el aparato adquirido por el
actor, no ofreció canjearlo o restituirle lo pagado (Cámara de Apelación de
Circuito de Rosario, 22/10/18, “Mansilla Liliana c/ Blas Martinucci e Hijos
S.A. s/ juicio daños y perjuicios”, MJJ116938). Pero en dicho precedente el
consumidor no trató de solucionar el problema en el ámbito administrativo,
diferencia que hace que en el sub lite sea mayor el menoscabo del consumidor.
Por
otro lado, si bien en otro caso donde el consumidor sí acudió a la Dirección de
Defensa del Consumidor se condenó a la suma de $ 5000 por daño moral (C9a CC
Cba., “Pivetta Martín Alejandro c/ LG Electronics Argentina S.A. y otro-
abreviado”, Sent. N° 42, 27/04/18), no obstante, a diferencia del sub lite, en
esa oportunidad no se llegó a perfeccionar el ofrecimiento de cambiar el
celular, por el contrario en nuestro caso sí lo hicieron pero con el agravante
de que fue burdamente incumplido por el proveedor. Diferencia que hace que
merezca un reproche mayor, al ser más grave la conducta incumplidora.
En
efecto, la jurisprudencia se ha encargado de señalar que procede elevar el
monto por daño moral impuesto a la empresa telefónica por haber incumplido el
acuerdo conciliatorio celebrado en sede administrativa que importó un estado de
impotencia del cliente frente a la entidad (CNCom., Sala B, “Díaz Cisneros
Adriano Patricio c/ Cti PCS S.A. s/ ordinario”, 9/12/09, MJJ53700).
No
se debe olvidar la extrema dificultad que presenta para el juzgador la
estimación de este rubro, pues tratándose de vivencias personales, no puede
saberse con certeza cuanto sufrió el damnificado a raíz del suceso, ni la
repercusión en sus sentimientos que fueron consecuencia del siniestro, pudiendo
sólo evaluar la magnitud del menoscabo que puede provocar el hecho en el común
de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares
acreditadas en la causa.
5.
Corresponde imponer por este rubro un
interés moratorio del 6% anual, desde la fecha del hecho y hasta la fecha de la
presente resolución; momento a partir del cual devengará un interés equivalente
a la Tasa Pasiva que publica el B.C.R.A. con más un 2% nominal mensual, hasta
su efectivo pago.
Ello
se justifica en atención a que la indemnización del daño moral es una típica
obligación de valor (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento del daño
moral, Tratado de daños a las personas”, Astrea, p. 3619) y como tal es
insensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda (conf.
PIZARRO, Ramón D.; VALLESPINOS, Gustavo; “Instituciones de derecho Privado.
Obligaciones”, Hammurabi, t. I, p. 372;). Por lo tanto, la tasa de los
intereses por mora que corren desde el vencimiento de la obligación (fecha en
que se produjo el daño) hasta la fecha de la sentencia (momento en que fue
liquidada la deuda) no deben contar con escoria inflacionaria, sino que se
devengan a tasa pura. Ello explica que los intereses anteriores a la sentencia
tengan una tasa inferior que los intereses que corren con posterioridad a la
misma y hasta su efectivo pago (conf. C8a CC Cba., “Cañete Abel Nicolas c/
Radiodifusora del Centro S.A.- Ordinario- daños y perjuicios- otras formas de
resp. extr.”, Sent. N° 13, 23/02/17; C5a CC Cba., “Saieg Monica Graciela c/
Cardona Daniel Ricardo y otro- ordinario- daños y perj.- acc. de trab.- Recurso
de apelación”, Sent. N° 156, 22/09/16).
Adviértase
que una solución contraria produciría una distorsión del contenido económico de
la condena, consagrando indebidamente un enriquecimiento a favor del
accionante, ya que la tasa de interés de uso judicial contiene ya una prima
inflacionaria y en definitiva, se actualizarían valores de montos establecidos
en un período posterior. En otros términos, “debe desestimarse la
procedencia de una tasa de interés bruto, que incluya la prima por depreciación
de la moneda, pues de lo contrario se compensaría al acreedor doblemente por
ese concepto (por vía de la valorización de la prestación adeudada y de la
referida escoria incluida dentro de la tasa de interés bruto)” (PIZARRO,
Ramón D., “Los intereses en el Código Civil y Comercial”, LA LEY 31/07/2017,
1).
La
solución expuesta, entonces, es la que mejor concilia el hecho de que el curso
de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio (argum. art. 1748
CCyC) con la especial naturaleza que tiene el resarcimiento del daño moral o
extrapatrimonial.
6.
Por lo demás y a todo evento,
ciertamente que no desconozco que nuestro tribunal cimero tiene dicho que: “El
dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana;
no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la
víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha
perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede
procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado,
de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se
trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado” (C.S.J.N.,
“Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, 12/04/11, Diario
Jurídico N° 2103 del 08/06/11).
En
otros términos, el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente
para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen
gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el
padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (GALDÓS, Jorge M., “Breve
apostilla sobre el daño moral (como ´precio del consuelo´) y la Corte Nacional
”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259). Quiere decir, entonces, que ya no se
indemniza “el precio del dolor” sino que lo resarcible es el “precio del
consuelo”, ya que se trata de brindarle a la víctima recursos aptos para
menguar el detrimento causado.
Esta
tesis, que podemos denominar de los “placeres compensatorios” (seguida
por Mosset Iturraspe, Zavala de González e Iribarne), ha sido receptado por
art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación , a cuyo
tenor: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas”.
Empero,
bien se ha dicho que pretender compensar el daño moral con placeres materiales,
cualquiera sea su índole, importa una idea equivocada de ese perjuicio y del
sentido que tiene su reparación. El daño moral no es el dolor, la pena o el
sufrimiento que una persona experimenta (y aquello que el placer que posibilita
el dinero procuraría compensar) sino una modificación disvaliosa en la
subjetividad del damnificado derivada de la lesión a un interés no patrimonial,
que se traduce en un modo de estar diferente y anímicamente perjudicial al que
tenía antes del hecho. De allí que la aplicación del criterio bajo examen
implicaría negar la indemnización del daño moral que sufre una persona que nada
experimenta, física ni psíquicamente, por su estado de coma o de vida
vegetativa a raíz del hecho lesivo, dado que en ese supuesto no puede hablarse de
placeres compensatorios o de consuelo por una razón más que obvia: ningún
placer o consuelo puede experimentar quien se encuentra privado de la aptitud
de sentir. Aun así, la función satisfactoria o compensatoria del dinero
subsiste, como único modo idóneo que el Derecho encuentra de alcanzar una
solución jurídica frente a este tipo de detrimentos. Por eso contraponer en
términos absolutos placer compensatorio con daño moral importa confundir este
concepto con las formas más frecuentes de exteriorización que suele presentar,
pero que en modo alguno hacen a su esencia o lo agotan (cfr. PIZARRO, Ramón D.
– VALLESPINOS, Carlos G.: Tratado de Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni,
2017, t. I, p. 800).
C.
Daño punitivo.
1.
En nuestro ordenamiento jurídico la
ley Defensa del Consumidor ha previsto dos hipótesis -que se complementan- para
la procedencia de la “multa civil” (también llamado “daño punitivo”): 1) El incumplimiento
de las obligaciones legales o contractuales por parte del proveedor (art.
52 bis, Ley 24.240); 2) La ejecución de cualquiera de las conductas
tipificadas en el art. 8 bis íb. (“que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”; “ejercer sobre los
consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades
técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y
servicios que comercialice”; “En los reclamos extrajudiciales de deudas…
utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial”).
Ahora
bien, existe suficiente consenso en orden a que -más allá de la letra del art.
52 bis- no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o
contractuales) a cargo del proveedor para que se torne procedente la multa,
sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en una
conducta deliberada o de serio menosprecio hacia los derechos del consumidor y
que se traduce en dolo o culpa grave. Es decir, es necesario que -además del
incumplimiento objetivo que genere un daño- concurra en la conducta del
proveedor un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar
esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que
ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose (conf. TSJ, Sala
CyC, “Teijeiro o Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes
S.A.I.C.A. y G.- Abrev.- Recurso de casación”, Sent. Nº 63, 15/04/12).
En
efecto, “sin lugar a dudas la redacción de la norma deja mucho que desear
por su amplitud e imprecisión, pero de lo que no cabe duda es que el legislador
ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación en cada caso
concreto de la procedencia o improcedencia de la multa civil y un prudente
ejercicio de esa amplísima atribución no puede perder de vista la naturaleza y
características que tiene este instituto en los ordenamientos jurídicos que le
han servido de fuente, como así también la construcción que en nuestro país han
realizado la doctrina y la jurisprudencia, la que ha señalado que la noción misma
de ´daño punitivo´ está indisolublemente unida a la de ´conducta reprochable´” (C3a
CC Cba., “Teijeiro o Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes
S.A.I.C.A. y G.- Abreviado- otros”, Sent. N° 49, 17/04/11; Sem. Jdco. N° 1855,
p. 703).
Adviértase
que “el punto decisivo radica en la verdadera finalidad de esta institución,
la que apunta a dos objetivos esenciales: prevenir el acaecimiento de hechos
similares, favoreciendo la prevención de futuras lesiones y por otro, punir
graves inconductas. Dichas sanciones civiles se aplican como castigo a un
infractor de una norma civil, conteniendo una finalidad ejemplificadora y
moralizadora, a los efectos de prevenir conductas similares que afecten los
derechos de los consumidores. Y el propósito punitivo del instituto no le
otorga sin más el carácter penal, ya que el Derecho de Daños puede y debe
cumplir una finalidad de esta índole, la que no es excluyente del Derecho
Penal, con lo cual no se advierte inconveniente alguno en su emplazamiento en
la esfera privada” (TSJ, Sala CyC. “Defilippo Dario Eduardo y otro c/ Parra
Automotores S.A. y otro- Abrev.”, Sent. N° 61, 10/05/16).
Se
trata, entonces, de entender que cuando se habla de “daño punitivo”, debe
tenerse presente el doble contenido sancionador y disuasivo, en el ámbito del
derecho privado, aunque, eso sí, con un fuerte componente público derivado del
reconocimiento del derecho de los consumidores en el ámbito constitucional
(art. 42 C.N.). De allí que se haya sostenido su constitucionalidad (conf. C4a
CC Cba., “Defilippo Dario Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro-
Abrev.”, Sent. N° 72, 01/07/14, Diario Jurídico N° 2800, 21/07/14; C8a CC Cba.,
“Joaquín Alejandro Cesar c/ Orbis Cia. Argentina de Seguros S.A.- abrev.”,
Sent. N° 98, 8/08/17; C9a CC Cba., “Geuna María Josefa c/ Banco Comafi S.A.-
Abrev.”, Sent. N° 1, 9/02/15. Diario Jurídico N° 2965, 24/04/15).
De
lo hasta aquí expuesto se coligue que para la procedencia de la multa civil
prevista por la L.D.C. es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) el elemento
subjetivo, que es más que la culpa o la debida diligencia; se trata de
conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria,
actuación cercana a la malicia; así la conducta del proveedor debe ser indignante,
desaprensiva o antisocial; 2) el elemento objetivo, esto es una conducta
que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que por su gravedad,
trascendencia social, repercusión institucional exijan una sanción ejemplar.
En
una palabra, se trata de una sanción pecuniaria disuasiva de carácter
excepcional -y por ende de interpretación restrictiva- que sólo se justifica
cuando el proveedor actúa con un grave menosprecio o indiferencia hacia los
derechos del consumidor, impuesta con el fin de desalentar esa conducta en el
futuro (función preventiva).
2.
En el caso, entiendo que se
configuran los presupuestos de la multa solicitada (aclaro, por la suma de $
50.000).
Debe
tenerse en consideración que diversas circunstancias califican la conducta de
la parte demandada.
Adviértase
que ante la falla originaria del celular ninguna respuesta recibió el
consumidor del servicio técnico lo que lo puso en la necesidad de tener que
efectuar una denuncia ante la Dirección de Defensa del Consumidor. Y si bien en
dicha instancia administrativa la empresa fabricante se allanó a cambiar el
celular por uno “nuevo”, inexplicablemente le entregaron uno usado y que se
encontraba bloqueado para su uso en la empresa demandada, lo cual obligó al
consumidor damnificado a iniciar la presente demanda judicial. Finalmente, al
tiempo de contestar la demanda los accionados, en vez de reconocer la
responsabilidad que les impone el estatuto del consumidor, obligaron al
consumidor a llevar adelante un pleito que demoró tres años.
Como
adelantaba, este breve relato es suficientemente demostrativo de un grave
menosprecio o indiferencia hacia los derechos del consumidor.
En
efecto, por un lado “constituye un hecho grave susceptible de 'multa civil'
por trasgresión del LDC. 8 bis que exige un trato digno al consumidor,
colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la
petición” (CNCom., Sala F, 12/07/18. “López Bausset Matías c/ Auromilenio
S.A. y otro s/ ordinario”, Diario Jurídico N° 3750, 09/10/18; en el mismo
sentido C6a CC Cba. “Benejam, Onofre Alejandro C/ Telecom Argentina S.A. –
Abreviado”, Sent. N° 42, 08/04/14).
Así,
“hubo de parte de la demandada una actitud desaprensiva respecto del actor,
a la que no otorgó la respuesta requerida en un tiempo razonable, sino que la
obligó a atarse a reclamaciones constantes y a una burocracia agobiante, e
incluso, se desentendió del resultado de su propia oferta, sin reemplazar el
producto vendido reconocidamente defectuoso, cuando el propio servicio técnico
había expuesto esa necesidad” (C9a CC Cba., “Pivetta Martín Alejandro c/ LG
Electronics Argentina S.A. y otro- abreviado”, Sent. N° 42, 27/04/18).
Por
otro lado, debe tenerse en consideración que haber incumplido
injustificadamente con un acuerdo conciliatorio arribado voluntariamente
por el proveedor en sede administrativa importa la verificación de un
comportamiento doloso, con culpa grave. Ello ya que no solo trae aparejado la
configuración de una sanción por violación a la ley (art. 46, L.D.C.) sino que
provoca una situación de zozobra en el consumidor que ve arteramente violado el
principio de buena fe contractual, conducta claramente disvaliosa.
A lo
expuesto se suma el mero incumplimiento que importa haber vendido un producto
defectuoso, así como el deficiente cumplimiento posterior al deber accesorio
pero esencial de garantía que deriva de esa venta, que llevó que hace casi
siete años de la compra todavía el consumidor no pueda utilizar el producto
adquirido.
Tal
cúmulo de conductas es configurativa del dolo civil, pues a sabiendas que se
incumplía la prestación correlativa al pago del precio recibido, la demandada
eludió sistemáticamente cumplir con la conducta debida que era reemplazar el
producto fallado por otro que funcionara normalmente o restituir su precio
debidamente actualizado.
Todo
lo cual es suficientemente demostrativo de que la demandada ha infringido
deliberadamente el trato digno que merece todo consumidor (arg. art. 8° bis de
la Ley 26.361, arts. 1092 a 1094 del nuevo CCyC) configurándose así un grave
menosprecio o indiferencia hacia los derechos del consumidor, a pesar de que no
se haya acreditado la incidencia colectiva de la conducta (aunque sí se haya
verificado en otros casos, conf. C5a CC Cba., “BARROS, CLARA LORENA C/
TELECOMUNICACIONES PERSONAL S.A. – ORDINARIO - COBRO DE PESOS - EXPTE. N°
5831220”, Sent. N° 112, 26/09/18).
3.
Para la cuantificación del rubro
(tarea harto difícil) el art. 52 bis, Ley 24.240 establece que deben ponderarse
"la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso". No
obstante, también resulta de aplicación analógica lo establecido por el art. 49
de la ley citada. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las
sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción
prevista por la norma, la cual prescribe que “se tendrá en cuenta el
perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición
en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de
intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales
derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás
circunstancias relevantes del hecho” (LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Daños
punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis", Ley de Defensa del Consumidor,
JA 2008-II-1198). Solución que, por lo demás, fue recomendada en el III
Congreso Euroamericano de Protección Jurídica del Consumidor desarrollado en el
seno de la UBA en el año 2010.
Adviértase
que a los efectos de determinar el "quantum" de la multa no puede
perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria.
Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra
hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes
bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su
particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que
la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros
potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y
el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.
Finalmente y dada su misma naturaleza bifronte, se debe tener en cuenta no sólo
la falta "primaria" que se imputa al proveedor de bienes y servicios
sino también el comportamiento ulterior de dicho proveedor o las molestias
ocasionadas al consumidor por los mismos hechos.
Por
aplicación de estas pautas, la entidad del daño irrogado al consumidor y la
importancia económica de la demandada, corresponde condenarla a pagar la suma de $ 50.000 en
concepto de daño punitivo, cuestión que sí decido. Suma a la que
debe aditarse la tasa de uso judicial (tasa pasiva que publica el B.C.R.A. con
más el 2% mensual) desde la fecha de la sentencia, ya que la multa no tiene
carácter resarcitorio sino sancionatorio.
Adviértase
que para un caso que el proveedor entregó un celular de un color distinto al
adquirido, en donde en sede administrativa ofreció tardíamente anular la
operación, de modo que la conducta fue la falta de diligencia, se condenó en
concepto de daño punitivo la suma de $ 10.000 (C1a CC Cba., "Casas Ramón
Héctor c/ Fravega S.A.C.I.E.I. - Abreviado - Recurso de apelación", Sent.
N° 39, 19/04/18). Por tanto, naturalmente que ante una conducta más grave en
perjuicio del consumidor, como se verifique en la especie, la sanción deba ser
mayor a fin de guardar debidamente su doble fin (punitivo/preventivo)
4.
Ciertamente no desconozco que, en
búsqueda de objetividad, se ha propugnado la utilización de fórmulas
matemáticas para cuantificar el daño punitivo, en especial la denominada
“Irigoyen Testa” (conf. IRIGOYEN TESTA, Matías, Monto de los Daños Punitivos
para Prevenir Daños Reparables, en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor
y de La Empresa, La Ley, Año II, número 6, diciembre de 2011, pp.87-94; ACCIARRI,
Hugo A., "¿Deben emplearse fórmulas para cuantificar incapacidades?",
en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año IX, n° V, mayo de
2007).
Ahora
bien, dicha fórmula tiene en cuenta el resarcimiento por los daños reparables
que corresponden a la víctima y la probabilidad de que un damnificado decida
transitar todo el periplo necesario y logre una condena resarcitoria por los
padecimientos infligidos, que incluya daños punitivos; pero lo cierto y
concreto es que –a diferencia de lo que ocurre con la fórmula “Marshall”- sus
variables -salvo la que se identifica con el valor del daño patrimonial
reconocido al reclamante- dependen de la subjetiva e incomprobable estimación
discrecional de quien la aplica.
En
efecto, “el verdadero y único problema —pero ¡qué problema!— es
estrictamente fáctico, y consiste en la absoluta orfandad informativa acerca
las magnitudes concretas con que deben reemplazarse las variables abstractas de
esa fórmula. Para empezar, no tenemos la menor idea de cuántos episodios como
el que motiva este juicio se presentan en algún período determinado —por
ejemplo anualmente—, en relación a un cierto universo de clientes de bancos.
¿Serán 1 de cada 1000, de cada 10000, de cada 50000 clientes? No lo sabemos. ¿Y
cuántos de esos indeterminados afectados que no consienten el atropello, pasa
de la mera protesta verbal a un reclamo más formal? (hace una presentación
escrita ante el banco; envía una carta documento con el asesoramiento de un
letrado; ocurre por ante algún organismo de defensa del consumidor; etc.):
tampoco lo sabemos. A su turno, ¿cuántos de estos desconformes activos, deciden
dar un paso más y formular un reclamo judicial? Otro misterio. ¿Tenemos, acaso,
estadísticas confiables y disponibles, acerca del porcentaje de condenas
judiciales que se pronuncian en reclamos de consumidores contra bancos, en
supuestos similares o asimilables al de autos? Tampoco, que yo sepa. ¿Para qué
seguir?. En este contexto de absoluta incerteza, decir que una persona de cada
diez estaría dispuesta a iniciar un juicio, es una afirmación tan azarosa y al
mismo tiempo tan válida como decir uno de cada ocho, uno de cada veinte o uno
de cada cincuenta. Nadie puede impugnar, fundadamente, ninguna de esas —u otras
imaginables— magnitudes, y nadie puede defenderlas, tampoco, fundadamente. A su
turno, nadie puede resolver, fundada y objetivamente, quién tiene razón.” (voto
del Dr. Dr. Ribichini, Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Bahía Blanca, sala I, “Castaño, Maria Alejandra c/ Banco Credicoop Cooperativo
Limitado s/ daños”, 06/10/2016, Le Ley Online: AR/JUR/70973/2016).
D.
Publicidad de la sentencia.
El
Ministerio Público de Primera instancia solicita que se condene a los
proveedores a publicar a su cargo, en un diario, un extracto de la sentencia.
Además, solicita que se comunique lo resuelto a la Oficina de Prensa del TSJ
para el conocimiento del público en general (fs. 476, vta.).
La
pretensión merece admisión, aunque parcial.
En
efecto, si bien supuestos especiales el ordenamiento fondal determina que puede
ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar del
hecho dañoso, ello es a condición de que sea pedida por el agraviado (argum.
art. 1770, CCyC). Por tanto, a falta de norma expresa con mayor razón se impone
el requerimiento de parte perjudicada (argumento a fortiori), que al no haber
existido en la especie hace improcedente la condena accesoria solicitada. Ello
hace presumir que el resarcimiento que se hubo acordado por un menoscabo a los
derechos del consumidor agota la reparación pretendida.
Distinta
suerte tiene el pedido de comunicación de lo resuelto a la Oficina de Prensa
del TSJ para el conocimiento del público en general.
Ello
tiene sustento en el hecho de que “el principio de publicidad de los actos
de Gobierno es inherente al sistema republicano establecido en la Constitución
Nacional, por lo que su cumplimiento es una exigencia ineludible para las autoridades
públicas. Ello posibilita a los ciudadanos el derecho al acceso a la
información del Estado a fin de ejercer el control sobre las autoridades
públicas (doctrina de Fallos 311:750), facilita la transparencia de la gestión
y mejora la comunicación al otorgarles a aquéllos cabal conocimiento de los
actos de Gobierno. Y con particular referencia a la publicidad de las
sentencias, la Corte Suprema reconoció el derecho a que ellas sean difundidas,
en la medida en que se reproduzca una información objetiva, persiguiendo un
interés público (Fallos 316:1623, Considerandos 6 y 8 del voto de la mayoría).
Finalmente
y en similar dirección, en el orden local de conformidad con lo dispuesto por
el art. 15 de la Constitución Provincial, que prescribe la publicidad de los
actos del Estado, el Código Procesal Civil y Comercial dispone que el
expediente es de conocimiento público, salvo que se disponga su reserva, sea en
virtud de la ley, por razones de seguridad, o protección de la moral o
intimidad de alguna de las partes” (C1a
CC Cba., "Casas Ramón Héctor c/ Fravega S.A.C.I.E.I. - Abreviado - Recurso
de apelación", Sent. N° 39, 19/04/18).
En
virtud de lo expuesto, corresponde poner en conocimiento de lo aquí resuelto a
la Oficina de Prensa del TSJ, para que –si lo estima oportuno y conveniente-
ponga a consideración de la ciudadanía el caso.
IV.
1. Costas. Las costas por el
acogimiento parcial de la demanda en contra de la empresa, deben imponerse
conforme el art. 132, C. de P. C.
En
efecto, recuérdese que en el supuesto de que se haga lugar parcialmente a la
demanda, o lo que es lo mismo, que existan vencimientos parciales y mutuos,
también se adopta el principio objetivo del vencimiento a los fines de la
imposición de costas. Lo que ocurre es que en este caso el vencimiento no opera
in abstracto –el que pierde paga-, sino en concreto. Es decir que esa pauta
objetiva encuentra –además- la posibilidad de morigeración en función de un
parámetro de índole subjetivo, que alude a la prudencia del juzgador, y que significa
que éste debe valorar –a la luz de la justicia y la equidad- las
particularidades que singularizan el caso. En consecuencia, se advierte que
debe estarse a una pauta objetiva (éxito obtenido o proporcionalidad
matemática) concatenada con otra de tipo subjetiva (prudencia del juzgador), de
lo que se colige –a riesgo de ser reiterativos- que dos son los parámetros a
tener en cuenta ((conf. DIAZ VILLASUSO, Mariano, “Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba”, t.I, Advocatus, p. 435).
Por
aplicación de estas pautas, las costas deben imponerse a la demandada en un 95%
y el restante 5% a la parte actora. Adviértase que la acción procede en lo
sustancial (atribución de responsabilidad así como condena por daño emergente,
moral y punitivo) siendo rechazada solo en lo que respecta a una parte del daño
emergente. No obstante, no solo que representa una suma menor en relación al
momento total de demanda y condena sino que no puede dejar de señalarse la
materia que versa la acción (defensa del consumidor) y la actitud de la
demandada que aun judicialmente se limitó a una cerrada negativa.
Finalmente,
si bien tuvo acogida favorable la excepción de falta de acción interpuesta por
Tectrade S.R.L., no menos cierto es que el cúmulo de derechos que reconoce el
estatuto del consumidor y en particular la ampliación de legitimados pasivos
del art. 40, L.D.C. son elementos que objetivamente brindaron razones
suficientes para litigar al consumidor. Situación que amerita que se haga
excepción al principio objetivo de la derrota.
2.
Honorarios
a.-
Letrados. Los honorarios de los Dres.
Mabel Alejandra Mahieu y Mercedes Margarita Petitto, letrados de la parte
actora, se determinan sobre la base del monto de la sentencia (arts. 30 y 31,
Ley 9459) con más sus intereses (tasa pasiva del BCRA con más el 2° mensual) a
contar desde la fecha indicada en los considerandos respectivos, los que
calculados conforme planilla de cálculos judiciales de la página WEB del Poder Judicial
ascienden a $122.093,79. Por aplicación del término medio de la escala
del art. 36 de la ley 9459, entonces, regulo los honorarios profesionales
definitivos de los referidos profesionales –en conjunto y proporción de ley- en
la suma de pesos veintisiete mil cuatrocientos setenta y uno con diez centavos
($ 27.471,10).
Los
honorarios de la Dr. Eduardo Andrés Piscitello, letrado de la codemandada
TELECOM PERSONAL S.A. (art. 26 de la ley 9459), se determinan sobre la base del
monto de la demanda -$77.795 (arg. art. 31 inc. 2º, 1º supuesto de la ley
9459) con más sus intereses (tasa pasiva del BCRA con más el 2° mensual) desde
el hecho dañoso -29/08/2012- y hasta la fecha de la presente resolución (art.
33, ib.). Sobre dicho importe corresponde calcular el 30% conforme a lo
dispuesto en el art. 31, 2° párrafo de la Ley 9459. Realizado el cálculo
conforme planilla de cálculos judiciales de la página WEB del Poder Judicial,
el monto de la base regulatoria asciende a la suma de $114.823,66. Por
aplicación del término medio de la escala del art. 36 de la ley 9459, entonces,
regulo los honorarios profesionales definitivos del referido profesional en la
suma de pesos veinticinco mil ochocientos treinta y cinco con treinta y dos
centavos ($25.835,32).
Para
los Dres. Verónica A. Suarez y Rodrigo F. Castro, letrados de la codemandada
SAMSUNG ELECTRONICS ARGENTINA S.A., se determinan sobre la base del monto de la
demanda -$77.795 (arg. art. 31 inc. 2º, 1º supuesto de la ley 9459) con
más sus intereses (tasa pasiva del BCRA con más el 2° mensual) desde el hecho dañoso
-29/08/2012- y hasta la fecha de la presente resolución (art. 33, ib.). Sobre
dicho importe corresponde calcular el 30% conforme a lo dispuesto en el art.
31, 2° párrafo de la Ley 9459. Realizado el cálculo conforme planilla de
cálculos judiciales de la página WEB del Poder Judicial, el monto de la base
regulatoria asciende a la suma de $114.823,66. Por aplicación del
término medio de la escala del art. 36 de la ley 9459, entonces, regulo los
honorarios profesionales definitivos -en conjunto y proporción de ley- de los referidos
profesionales en la suma de pesos veinticinco mil ochocientos treinta y cinco
con treinta y dos centavos ($25.835,32), con más el 21% en concepto de
IVA a favor del Dr. Rogrigo F. Castro en virtud de revestir la condición
tributaria Responsable Inscripto.
Para
el Dr. Lucas S. Benitez Elias, letrado de la codemandada TECTRADE S.R.L., se
determinan sobre la base del monto de la demanda -$77.795 (arg. art. 31
inc. 2º, 1º supuesto de la ley 9459) con más sus intereses (tasa pasiva del
BCRA con más el 2° mensual) desde el hecho dañoso -29/08/2012- y hasta la fecha
de la presente resolución (art. 33, ib.). Sobre dicho importe corresponde
calcular el 30% conforme a lo dispuesto en el art. 31, 2° párrafo de la Ley 9459.
Realizado el cálculo conforme planilla de cálculos judiciales de la página WEB
del Poder Judicial, el monto de la base regulatoria asciende a la suma de $114.823,66.
Por aplicación del término medio de la escala del art. 36 de la ley 9459,
entonces, regulo los honorarios profesionales definitivos del referido
profesional en la suma de pesos veinticinco mil ochocientos treinta y cinco con
treinta y dos centavos ($25.835,32).
b.-
Peritos. En función de la tarea
desplegada estimo justo fijar los honorarios de los peritos oficiales, en
función de las reglas de evaluación cualitativa del art. 39 ib., de la
siguiente manera: a) del Contadora Abreu Gabriela Vanesa en el equivalente a 8 jus
de conformidad a lo dispuesto por el art. 49 del CA; b) del Ingeniero en
Telecomunicaciones Matías Saúl Bravo, en el equivalente a 15 jus de
conformidad a lo dispuesto por el art. 49 del CA. Asimismo, corresponde
precisar que deberá adicionarse a las regulaciones de todos los peritos, el
porcentual correspondiente en concepto de aportes conforme lo prescripto por la
normativa respectiva.
Dichos
emolumentos son a cargo de las partes en forma concurrente. Ello así no por
aplicación del art. 15, C. A., dispositivo que se refiere a los honorarios de
los “abogados” -el perito es un auxiliar de la justicia y por ende no existe en
estricto sentido un “comitente”-, sino por otro orden de consideraciones.
Por
una parte, debe tenerse en consideración que la naturaleza de la función del
perito designado de oficio, que tiene a la imparcialidad como un requisito
ineludible en el desempeño de su cargo, la cual puede verse amenazada en caso
de hacer depender el futuro cobro de sus honorarios a la suerte de la condena
en costas (conf. C5a CC Cba., “Cegledi Francisco Antonio c/ De Paoli Roberto y
otros- abrev.”, Sent. N° 1, 17/02/14). Dicho de otro modo, siendo el perito un
auxiliar de la justicia, muchas veces necesario, si su tarea sirvió al
esclarecimiento del proceso, no tiene por qué verse atado a la condena en
costas y a la posibilidad cierta de insolvencia del vencido. Se advierte
entonces, que el fundamento final es la garantía de imparcialidad que está
íntimamente ligada a la recta administración de justicia (ALTAMIRANO, Eduardo
C., “La prueba pericial en el ordenamiento procesal de Córdoba”, AbeledoPerrot
Córdoba, Nº 5, Mayo 2013, p. 594).
De
otro costado, no puede desconocerse que a partir de una interpretación a
contrario del art. 478 CPCN, la jurisprudencia tiene establecido que el perito
de oficio puede reclamar el pago en contra de cualquiera de las partes del
juicio, inclusive la vencedora (sin perjuicio del derecho de ésta de repetir de
la contraparte lo que hubiera pagado). De allí que en atención a la laguna
normativa que existe en nuestro medio resulte válido remitirse –por analogía- a
dicho dispositivo (argum. art. 887, C. de P. C.). Por ello, tanto la solución
normativa nacional que posibilita el reclamo arancelario de los peritos en
contra de quien no fue condenado en costas, como la jurisprudencia elaborada a
su respecto, resultan altamente valiosas, en tanto contribuyen a generar
condiciones adecuadas de imparcialidad que favorece al contendiente cuyos
derechos, objetiva y técnicamente, deben ser reconocidos por la jurisdicción
(C1a CC Cba., “Seyssian Ana María c/ Farias Jorge Ricardo y otro- abrev.”,
Sent. N° 196, 17/11/11).
Tratándose
de una obligación concurrente, resultan aplicables, en consecuencia, lo
establecido en los arts. 850 a 852 del CCyC, en razón de que la presente, en lo
que aquí respecta, es una sentencia constitutiva, y como consecuencia del
efecto inmediato en la aplicación de la ley establecido en el art. 7 del CCyC.-
Asimismo
la norma que rige la ejecución de los honorarios de los peritos contadores,
autoriza a ejecutar los honorarios de los peritos contadores ya sea por vía de
ejecución de sentencia o por apremio, a los condenados en costas, la o las
partes que hayan solicitado la prueba pericial o el beneficiario de los
trabajos (art 32, ley 7626). Prima en el caso los dictados de la general
emanada del artículo 32 de la ley 7626 (al regir ésta en proceso judicial los
honorarios de los peritos), ya que aún con el dictado del artículo 48 de la ley
8226, que se reproduce en el artículo 50 de la ley 9459, la derogación que de
las leyes allí se propone, está dirigido a los montos mínimos. La obligación
normativa referida al hecho que el acreedor debe primero agotar el cobro en
contra del condenado en costas, no opera en leyes que rigen la actividad de
peritos que no expone ese derrotero en forma expresa.
Por
último, corresponde fijar los estipendios del perito de control Ingeniero
Analista en Sistema Leandro Bedogni de conformidad a lo dispuesto en el inc. 2
del art. 49, en el equivalente a 7,5 jus, debiendo adicionarse el
porcentual correspondiente en concepto de aportes conforme lo prescripto por la
normativa respectiva. Se aclara que los honorarios del perito de control
mencionado, estarán a cargo de su proponente de conformidad a lo dispuesto en
el art. 49 ib.
c.-
Intereses. Dichos emolumentos
devengarán intereses desde el día de la fecha y hasta su efectivo pago,
aplicando para su cálculo la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central
de la República Argentina, con más el 2% por ciento nominal mensual (art. 35,
ley 9459). Se aclara a todo evento que, tratándose de intereses
“compensatorios”, es decir que se adeudan con independencia de la mora del
deudor y son impuestos por la ley a fin de restablecer el equilibrio
patrimonial del acreedor, ninguna importancia tiene para el cómputo que la
presente resolución no adquiera inmediatamente firmeza por ser eventualmente
impugnada por los interesados (conf. TSJ, Sala CyC, Auto N° 169/05, 274/08,
214/17, entre muchos otros).
Por
ello y disposiciones legales citadas,
SE
RESUELVE:
I)
Hacer lugar parcialmente a la demanda
entablada por la Sra. Marta Griselda Torino (D.N.I. 18.016.627) y en
consecuencia, condenar a las co-demandadas Telecom Personal S.A. y Samsung
Electronics Argentina S.A. a abonar a la actora en el término de diez días de quedar
firme la presente resolución la suma de pesos ciento
diecisiete mil novecientos noventa y nueve ($117.999) con más los intereses de conformidad a lo dispuesto
en los considerando respectivos. II) Hacer lugar a la excepción de falta
de acción interpuesta por TECTRADE S.R.L. y, en consecuencia, rechazar la
demanda interpuesta en contra de TECTRADE S.R.L., sin costas. III) Imponer
las costas a la demandada en un 95% y el restante 5% a la parte actora (art.
132, C. de P. C.). IV) Regular los honorarios de los Dres. Mabel
Alejandra Mahieu y Mercedes Margarita Petitto, en conjunto y proporción de ley,
en la suma de pesos veintisiete mil cuatrocientos setenta y uno con diez
centavos ($ 27.471,10). V) Regular los honorarios del Dr. Eduardo
Andrés Piscitello en la suma de pesos veinticinco mil ochocientos treinta y
cinco con treinta y dos centavos ($25.835,32). VI) Regular los
honorarios de los Dres. Verónica A. Suarez y Rodrigo F. Castro, en conjunto y
proporción de ley, en la suma de pesos veinticinco mil ochocientos treinta y
cinco con treinta y dos centavos ($25.835,32), con más el 21% en
concepto de IVA a favor del Dr. Rogrigo F. Castro, esto es, la suma de pesos
dos mil setecientos doce con setenta centavos ($2.712,70). VII) Regular
los honorarios del Dr. Lucas S. Benitez Elias en la suma de pesos veinticinco
mil ochocientos treinta y cinco con treinta y dos centavos ($25.835,32).
Protocolícese, hágase saber y dése copia.
DIAZ
VILLASUSO Mariano Andres Fecha: 2019.06.27
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