La Fiat Toro de caja manual configura una amenaza para la seguridad de las personas - Dictamen de Fiscalía de Cámara

EXPEDIENTE: 8728880 - MONTERO, JOSE EDUARDO Y OTROS C/ FCA AUTOMOBILES ARGENTINA SA Y OTROS- CPOA LOS FINES DE TRAMITAR EL RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL DECRETO DE FECHA 11/09/2019 - CUERPO DE COPIA

Excma. Cámara:

La Fiscal de las Cámaras en lo Civil Comercial y del Trabajo en estos autos caratulados "MONTERO, JOSE EDUARDO Y OTROS C/ FCA AUTOMOBILES ARGENTINA S.A. Y OTROS - ORDINARIO – OTROS – CUERPO DE COPIA - EXPTE. 8728880", por ante la Excma. Cámara de Apelaciones de Séptima Nominación en lo Civil y Comercial, comparece y manifiesta:

I. Traslado al Ministerio Público Fiscal

Que viene a evacuar el traslado corrido mediante proveído de fecha 20 de diciembre de 2019.

A modo de aclaración preliminar, cabe señalar que el Tribunal de grado, mediante proveído de fecha 11 de septiembre de 2019 en los autos principales (expte. 7380080), tras rechazar -en sus fundamentos- la medida cautelar innovativa solicitada por la parte actora -en relación a la sustitución de los respectivos vehículos- dispuso "1) Ordenar a FCA Automóbiles Argentina S.A. para que a través de su red de concesionarios oficiales, ponga a disposición de los actores en estas actuaciones el servicio de regeneración de DPF que requiere el manual de uso de los automóviles adquiridos Fiat Toro Freedom Caja Manual, al momento en que los mismos se presenten ante los mentados concesionarios, sin necesidad de requerir un turno previo, cuando así lo amerite el usuario en virtud del encendido del símbolo correspondiente en el tablero del vehículo en cuestión, y con prioridad de atención, de modo tal que el proceso no insuma más de una hora del tiempo de los usuarios –contada desde que el vehículo sea presentado ante el taller hasta que el mismo se encuentre disponible para su uso normal-. 2) Admitir como contracautela el vehículo de propiedad de cada uno de los actores, atento que si bien se trata de una orden judicial de tinte cautelar, no deja de estar dentro de la obligación asumida por la propia demandada la de realizar el proceso de regeneración del DPF en sus talleres oficiales. 3) Considerar como referente los dichos vertidos por el Tribunal en las causas conexas, como así también las conductas desplegadas por la parte demandada, donde se ofreció en sustitución un vehículo para el consumidor, como ser los autos: "Segurondo Moyano Cires Hugo Adrián c/ Fiat Chrysler Argentina (FCA) – Ordinario – Nº 8363621." y en su mérito, del pedido de sustitución del automóvil: córrase vista a FCA Automóbiles Argentina S.A. 4) Expedir copias certificadas de la documental acompañada a fs. 211/299, con la pertinente aclaración que las mismas se corresponden a informes emitidos por técnicos que no revisten en autos, el carácter de peritos oficiales, ni han sido elaborados con el debido contralor de la contraria, para ser acompañadas por el denunciante ante: - la Secretaría de Gobierno de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, - al Ministerio de Agua, Ambiente y Servicios Públicos de la Provincia de Córdoba y - a la Secretaría de Ambiente de la Municipalidad de Córdoba, para que dichas reparticiones, evalúen la pertinencia de los resultados y, en su caso, adopten las medidas que consideren necesarias si efectivamente se verificara lo denunciado por la parte actora. 5) En lo que respecta a la adquisición por la Provincia de Córdoba de automóviles Fiat Toro para el plantel Policial, remitir a la acción colectiva incoada por Usuarios y Consumidores Unidos en contra de FCA (Expte. Nº 7003035), radicada actualmente en la Excma. Cámara de Apelaciones de Séptima Nominación y en donde la Provincia compareció como parte interesada. NOTIFÍQUESE".

Contra dicha resolución, se promovieron diversas vías impugnativas.

Por un lado, la codemandada -FCA Automóbiles Argentina S.A.-, interpuso reposición con apelación en subsidio, siendo rechazada la primera y concedida la apelación subsidiaria por decreto de fecha 20 de septiembre de 2020 -en los autos principales-, la que tramita en otro cuerpo de copias (expte. 8738955).

Por otro lado, la parte actora interpuso apelación directa, la que fue concedida y tramita en el presente cuerpo de copias (expte. 8728880).

Bajo esta perspectiva, se advierte que las aludidas apelaciones se encuentran íntimamente vinculadas, todo lo cual justifica su tratamiento conjunto.

II. Recurso de apelación de la parte actora (cuerpo de copias expte. 8728880)

II.1. Expresión de agravios

A fs. 260/274 vta. (foliatura del respectivo cuerpo de copias), la actora se alza en contra del resolutorio en crisis.

En lo medular, cuestiona que el Tribunal de grado, al decidir del modo en que lo hizo, esto es, al denegar la cautelar innominada relativa a la sustitución de los vehículos de los accionantes, se apartó de la legislación (art. 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación), la doctrina imperante en la materia y la jurisprudencia invocada, en particular el precedente del Máximo Cuerpo nacional en autos "Camacho Acosta Máximo c/ Graf SRL".

Puntualiza que, contrariamente a lo expuesto por el Tribunal, la medida solicitada no fue basada únicamente en informes técnicos, sino también en otros elementos tales como el Manual de Uso de la Fiat Toro Diesel MT6 -en especial su página 8-, el recall del 22 de diciembre de 2017, la cartilla suplementaria entregada a los adquirentes en oportunidad de realizar dicho recall y en las confesiones que surgen de la contestación de la demanda, motivo por el cual la medida requerida luce procedente.

Agrega que, con arreglo al art. 456 del CPCC, se autoriza la realización de trámites previos a la medida cautelar, sin control de la contraria, pero tendientes a reforzar el cumplimiento de alguno de los requisitos de las normas prevén como necesarios en orden al despacho de las providencias cautelares. En otras palabras, la circunstancia que el informe pericial haya sido labrado sin control de la contraria y sin el carácter de peritos oficiales de los técnicos no es tampoco razón suficiente para desentenderse del mismo en su consideración como refuerzo del resto de las constancias analizadas.

Critica que el Tribunal de grado para analizar si se configuran los presupuestos que enumera como necesarios para la admisión de la cautelar solicitada, debió pronunciarse fundadamente con relación a si los actores, para regenerar en zona urbana, en forma ideal y exitosa el DPF y conforme las indicaciones de la página B 22 del Manual del Usuario, deben violar la Ley Nacional y Provincial de Tránsito. Aclara que, si se respeta la ley, a la luz de la nota de página B 22 referida, se convierte al vehículo en una cosa objetivamente riesgosa y certeramente peligrosa para el conductor, ocupantes y terceros por ser potencialmente generador de accidente como sostuvo FCA. Precisa que, sólo de esa manera, ponderando las pruebas obrantes en autos e ingresando al fondo de la cuestión articulado, podría el Tribunal haber llegado a la conclusión de si "hay fundamentos de hecho y de derecho que exigen una evaluación del peligro en la permanencia en la situación actual".

Reprocha que, en criterio del Tribunal, por un lado, entienda que la cautelar requerida necesite demostración por parte del requirente de tales extremos y, por el otro, se niegue u omita valorar la documental que se adjunta, precisamente, para acreditarlos.

Aduce que el resolutorio atacado no ingresó a la valoración de la documental adjuntada para determinar si se habían sorteado tales requisitos, sin brindar explicación, ni fundamento.

Ello, a pesar que finalmente se ordena una cautelar para prevenir consecuencias supuestamente dañosas aunque no fue la requerida por su parte en forma subsidiaria.

Indica que, atento la falta de tratamiento por parte del Tribunal de los hechos, derecho y prueba que justifican la cautelar requerida, da por reproducidos los términos de su presentación de fs. 173/189, como fundamento de la expresión de agravios tendiente a la revocación del decreto impugnado y como sustento del pedido del otorgamiento de la tutela solicitada.

En el apartado VI, formula una serie de consideraciones sobre la presentación espontánea de FCA.

Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura en los apartados VII, VIII y IX de su presentación.

En particular, en el acápite X, "LA CAUTELAR ORDENADA POR EL A QUO EN DECRETO DEL 11/9/2019. LOS AGRAVIOS DE TAL RESOLUCIÓN", precisa que el Tribunal, aunque no lo dijo y menos fundadamente, debió haber considerado como acreditada la verosimilitud del derecho y la urgencia invocada por su parte, ya que finalmente ordenó la medida que surge de los apartados 1), 2), y 3) del resuelvo del decreto impugnado.

Al respecto, en criterio de la actora apelante, la medida cautelar ordenada debe ser revocada.

Ello es así, toda vez que, por un lado, no fue solicitada por su parte, ni siquiera en forma subsidiaria y, por el otro, no resuelve preventivamente el daño que puede ocasionar la incorrecta regeneración del DPF o la violación de la ley para hacerlo en forma ideal. Precisa que cuando la Fiat Toro de los actores requiere regeneración del DPF sin preguntarle al conductor si puede o si tiene tiempo para dedicarle en ese mismo y preciso instante a realizar el proceso indicado en el Manual, ya que cuando se enciende la luz del tablero comienza el mismo (en ese instante) y si existen interrupciones pasa indefectiblemente Gasoil al Carter.

En tales condiciones, señala que, quien esté circulando en zona urbana -alejada de un concesionario oficial- no podrá cumplir con la regeneración del DPF en términos ideales y exitosos ya que mientras intenta llegar o viola la ley de tránsito o la respeta y en tal caso, camino a la misma, sucederán interrupciones en ese período pasando indefectiblemente gasoil al carter.

Puntualiza que el concesionario podrá realizarle una limpieza del DPF una vez que el actor entregue el automóvil, pero no evita los daños que ocasiona al motor la degradación del aceite fruto de tales interrupciones.

Desde su perspectiva, no advierte cómo la medida ordenada pretende evitar el daño al motor, ni que ello pueda evitar una tragedia con víctimas fatales.

Indica que tampoco existen concesionarios oficiales en cantidad tal, no solo en esta provincia sino en toda la Argentina, ni hablar en países limítrofes de manera que los actores de autos circulen por donde quieran o necesiten andar pero teniendo a mano un taller Fiat como para evitar los daños mencionados.

Precisa que no se expresa si sería gratuita para el consumidor, ya que debería agregarle al enorme tiempo que debe emplear solo para llegar a alguna de ellas, el costo del trabajo y la mayor cantidad de litros de nafta que necesitará para arribar al lugar y, desde otro costado, tampoco indica a cargo de quién será la notificación de la medida a todas las concesionarias del país.

Se queja que su parte solicitó que el Tribunal ordene una medida cautelar innominada y no que corriera una vista a la contraria.

En definitiva, solicita se haga lugar a la apelación interpuesta y, en consecuencia, se conceda la tutela cautelar con los alcances requeridos.

II.2. Contestaciones de los codemandados

A fs. 343/356 vta. (foliatura del respectivo cuerpo de copias), la codemandada –FCA Automóbiles Argentina S.A.- evacúa el traslado solicitando el rechazo de la apelación de la actora, conforme los argumentos allí expuestos, a cuya lectura cabe remitirse.

A fs. 359/359 vta. la codemandada –FCA S.A. de Ahorro para fines determinados- contesta el traslado solicitando el rechazo de la apelación de la actora, conforme los argumentos esgrimidos por FCA Automóbiles Argentina S.A., dando por reproducidos sus términos.

Por su parte, cabe señalar que, si bien de la lectura de la demanda surge que también se accionó en contra de Motcor S.A., lo cierto es que, consultadas las constancias del S.A.C. de los autos principales (expte. 7380080), se advierte que mediante proveído de fecha 24/6/2019 se tuvo presente el desistimiento de la acción y del derecho formulado por el representante del actor, en relación al codemandado Motcor S.A.

III. Recurso de apelación de la codemandada -FCA Automóbiles Argentina S.A.- (cuerpo de copias – expte. 8738955)

III.1. Expresión de agravios

A fs. 357/360 (foliatura del respectivo cuerpo de copias), la codemandada –FCA Automóbiles Argentina S.A.- se alza en contra del resolutorio en crisis.

1. En primer lugar, cuestiona que la medida cautelar ha sido otorgada sin que se configure el requisito de la verosimilitud del derecho invocado.

Indica que la ausencia de tal recaudo ha sido reconocida por el Tribunal de grado en los puntos II y III del aludido decreto de fecha 11 de septiembre de 2019.

Precisa que de la lectura del Manual de Uso y Mantenimiento de Fiat Toro (fs. 340/342) surge que los actores pueden realizar el procedimiento de limpieza de su DPF aún con el automóvil detenido y el motor en ralentí.

Bajo esta perspectiva, no advierte la necesidad ni la finalidad de la medida cautelar otorgada, la que deviene absolutamente improcedente por defecto de verosimilitud del derecho y también peligro en la demora.

2. En segundo lugar, critica que el Tribunal de la instancia inferior valoró fragmentadamente el Manual del Usuario, toda vez que, conforme su texto, la regeneración del DPF también puede efectuarse con el vehículo detenido y el motor en ralentí.

3. En tercer lugar, sostiene que no hay razón alguna que impida a los actores efectuar la regeneración de los DPF de sus rodados siguiendo el procedimiento que se establece en el manual, el cual incluye que ella pueda también realizarse con el motor en ralentí, es decir, con el automotor con motor encendido y sin circular.

4. En cuarto lugar, precisa que imponer a las agencias y concesionarias Fiat que -salvo en el caso de la codemandada Motcor S.A.- son terceros extraños en esta causa y entidades legales independientes, la obligación de dar atención prioritaria a los actores cuando lleven sus vehículos a las agencias, sin pedir el turno correspondiente, se coloca en contra de los usos y costumbres, al igual que afecta los derechos de otros consumidores que acuden a dichos servicios solicitando previamente los turnos pertinentes, violando así la garantía de igualdad (art. 16, Constitución Nacional).

A lo dicho agrega que en la presente causa se debaten acciones individuales y que ninguno de los vehículos de los actores ha presentado ni presenta problema alguno con su DPF, ni de ninguna índole, que no pueda ser solucionado a través de la garantía de fábrica, con lo cual desaparece la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

Destaca que FCA no es propietaria de las Agencias que integran su red de concesionarios, quienes tienen autonomía de funcionamiento en orden a la forma y modo en que estructuran la atención de los usuarios, y a quienes no les puede imponer compulsivamente de una medida cautelar como la que se ataca en autos.

En subsidio, si se resolviere mantener la medida cautelar, deberá el Tribunal interviniente ordenar de manera directa a esos concesionarios el cumplimiento compulsivo de lo resuelto, lo cual determinaría que la medida tenga efectos sobre terceros extraños a la litis, comprometiendo la garantía de defensa en juicio y el debido proceso.

5. En quinto lugar, esgrime que un Tribunal no puede extralimitar sus potestades jurisdiccionales, ni siquiera por vía cautelar, imponiendo a empresas -en la especie, extrañas al proceso-, la forma y modo de proceder a prestar sus servicios. Máxime, cuando éstos se realizan en un todo de acuerdo con los estándares que fija la ley 24.240 y normativa concordante.

Precisa que si la deficiente prestación del servicio genera algún perjuicio a los actores, tendrán las vías pertinentes para defender sus derechos, tanto en sede administrativa como judicial.

6. En sexto lugar, aduce que no se configuran los extremos para justificar la aplicación de la tutela preventiva (art. 1710 incs. a y b, Código Civil y Comercial de la Nación), invocados por el Tribunal de grado para decidir del modo en que lo hizo.

Indica que no hay una acción u omisión antijurídica razonable con aptitud causal para generar un peligro de daño no justificado, que pueda justificar la prioridad en la atención que se pretende asignar a los actores, que lleva como contrapartida la postergación de otros consumidores que solicitaron el turno pertinente.

Señala que no hay una acción u omisión antijurídica con razonable aptitud causal para generar un peligro de daño no justificado, toda vez que la limpieza del filtro DPF puede ser realizada sin problemas con el motor en ralentí.

Alega que no hay antijuridicidad alguna en el hecho de que quien pretenda atención en un servicio oficial Fiat deba previamente solicitar un turno para ello, máxime cuando no hay razones de urgencia que justifiquen un proceder distinto y de excepción que conduzca al otorgamiento de una prioridad sobre otros consumidores. Destaca que ello viola la regla de igualdad ante las cargas públicas y puede conducir a compeler a agencias y servicios oficiales Fiat a dispensar a estos últimos un trato que puede estar reñido no sólo con la garantía de igualdad sino también con sus derechos como consumidores.

Sostiene que no se encuentra acreditada suficientemente la posible producción de un resultado dañoso previsible, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, en caso de no acogerse la medida.

Puntualiza que no se configura amenaza verosímil de un interés no ilegítimo, patrimonial o extrapatrimonial, individual o colectivo del accionante, toda vez que los actores pueden efectuar la limpieza del filtro DPF inclusive con el motor en ralentí cuando no se den las condiciones para hacerlo del modo ideal.

Señala que lo resuelto viola el criterio de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad, consagrada en el art. 1713 del CCyCN para la sentencia definitiva que admite la acción preventiva y que debiera regir, con mayor razón, tratándose de una medida cautelar. Agrega que la resolución en crisis afecta derechos y libertades de terceros, extraños a la causa, a quienes se le imponen conductas compulsivas violando sus garantías constitucionales y, en especial, lo dispuesto por el art. 28 de la Constitución Nacional.

En definitiva, solicita se revoque el resolutorio en crisis, en cuanto ha sido materia de agravios, con costas.

III.2. Contestación de la parte actora. Ofrecimiento de prueba. Traslado. Admisión

A fs. 363/364 vta. (foliatura del respectivo cuerpo de copias), la actora contesta el traslado solicitando el rechazo de la apelación de la codemandada, conforme los argumentos allí expuestos, a cuya lectura cabe remitirse.

Asimismo, en el apartado VI, "Agrega documental" adjunta el Acta Notarial número 381, Sección B, suscripta por el Escribano Juan José López Seoane el 23 de octubre de 2019 por medio de la cual los Ingenieros Mecánicos Inti Smith, Guillermo Lefoll y Christian Gerbino ratificaron ante el actuario ser quienes realizaron y suscribieron el informe técnico acompañado a estas actuaciones como elemento de prueba.

Corrido el traslado por la prueba ofrecida, mediante proveído de fecha 5 de noviembre de 2019 (fs. 365), la codemandada apelante lo evacúa a fs. 367 y 368, poniendo de relieve que ha sido introducida de manera extemporánea, unilateral y sin ningún control de su parte, remarcando que, tratándose de un supuesto informe técnico realizado por supuestos ingenieros mecánicos especialistas, a solicitud del actor, sobre vehículos que nada tienen que ver con el litigio, carece de virtualidad y eficacia probatoria. Desde otro costado, en lo atinente a cuestiones vinculadas con la información contenida en el Manual del Usuario, remarca que, conforme la confesión de los actores en su expresión de agravios, tienen conocimiento que la regeneración y limpieza del DPF puede realizarse en condiciones ideales con el vehículo en marcha, pero también pueden hacerlo con el automóvil detenido y su motor funcionando en ralentí.

La citada documental ha sido admitida por V.E. mediante proveído de fecha 26 de noviembre de 2019 (fs. 389).

IV. Materia del dictamen

Así las cosas, la cuestión debatida gira en torno a determinar si resulta ajustada a derecho la medida cautelar ordenada en autos por el Tribunal de grado y, en su caso, si resulta procedente la medida cautelar innominada con los alcances peticionados por la parte actora.

V. Intervención del Ministerio Público

Sentado lo expuesto en el apartado que antecede, este Ministerio Público considera que, a la luz de un examen provisorio y "prima facie", la relación jurídica que vincula a las partes, con motivo de la adquisición de los vehículos Fiat Toro descriptos en la demanda se encuentra amparada por el plexo consumeril (arts. 1, 2 y 3, Ley de Defensa del Consumidor y art. 1092, Código Civil y Comercial de la Nación). Consecuentemente, se verifica el presupuesto que justifica la intervención de este Ministerio Público, de acuerdo a lo prescripto por la ley (art. 52 LDC).

VI. La tutela preventiva

La premisa de la cual se debe partir es que el plexo consumeril impone a los proveedores un deber de seguridad sobre la persona y los bienes de los consumidores o usuarios (art. 42, Constitución Nacional, y art. 5, LDC).

En esta línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su carácter de intérprete final de la Constitución, ha sostenido "Que no cabe interpretar que la protección de la seguridad —prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional— tenga un propósito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares" (CSJN, Fallos: 330:563: "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros", 06/03/2007).

En el horizonte doctrinario, se ha expresado que "La jerarquía constitucional del derecho a la prevención deriva de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, los que expresamente prevén la tutela de prevención de los consumidores y usuarios para la protección de la relación de consumo, el ambiente, la transparencia del mercado y la competencia" (GALDÓS, Jorge Mario, Comentario al art. 1710, en LORENZETTI, Ricardo (Director), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo VIII, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 297).

El deber de prevención se refuerza con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (artículo 1710 y siguientes).

Sobre el punto, la Fiscalía General ha sostenido que "La acción preventiva se enmarca dentro de una suerte de tutela inhibitoria atípica adaptable a la protección de una amplia gama de situaciones y derechos. Esta puede ser ejercida como acción de conocimiento principal, diferente de cualquier proceso sumario que busca una resolución definitiva, o como medida cautelar, incluso autosatisfactiva, como tutela anticipada, o como parte integrante de un proceso de daños y perjuicios en donde del estudio del caso surge que determinadas situaciones dañosas tienen potencialidad de seguir ocurriendo". En lo que aquí interesa, ha expresado "Merece destacarse que la tutela preventiva bajo tratamiento adquiere una relevancia especial en aquellos casos en donde haya peligro de afectarse bienes jurídicos especialmente protegidos por el ordenamiento jurídico, cuya difícil o imposible reparación ulterior haga necesaria la aplicación de una herramienta disuasiva", poniendo de resalto que tal circunstancia se verifica en la órbita de los derechos de los consumidores atento la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. (Dictamen C N° 443 de fecha 22 de julio de 2019 en autos "Torres, Ceferino Daniel c/ Motcor SA y otro – abreviado – cumplimiento / resolución de contrato – expte. N° 5532173").

De lo expuesto, se advierte que la jurisdicción preventiva opera no sólo por vía de acción principal, sino que, incluso, puede proyectarse en el marco de una cautelar (vgr. tutela anticipada).

VI.2. La tutela preventiva por vía cautelar

Prosiguiendo el análisis, cabe señalar que la medida peticionada por la parte actora, esto es, la sustitución de los respectivos vehículos configura -en sustancia- una tutela anticipada (art. 484, CPCC).

Desde el punto de vista doctrinario, siguiendo a Peyrano, "La tutela anticipada de urgencia (..) no engendra un proceso autónomo, sino una suerte de incidencia orientada a acreditar si existe la necesidad de dictar una resolución que anticipe, total o parcialmente, lo pretendido por la actora; incidencia que se inserta en un proceso principal en curso, debiendo éste seguir su trámite" (Peyrano, Jorge W., "La justicia temprana", La Ley 15/05/2017, 1, La Ley 2017-C , 1027, La Ley online: AR/DOC/1018/2017).

Desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte ha trazado los lineamientos centrales de la figura de que se trata en los pronunciamientos recaídos en los casos "Camacho Acosta" y "Pardo".

Por un lado, en "Camacho Acosta", "…ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión".

Asimismo, puntualizó que "…es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva", poniendo de relieve que "…el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado"(Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos:320:1633, "Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf SRL. y otros", 07/08/1997).

Por otro lado, en "Pardo" el Alto Cuerpo enfatizó que "…una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor "eficacia" de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, SJN, P. 37. XLVI, Recurso de hecho, "Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.", 06/12/2011).

Por su parte, a nivel local, la Excma. Cámara de Apelaciones de 4° Nominación Civil y Comercial ha sostenido que, a los fines de la procedencia de la tutela anticipada, deben reunirse los siguientes requisitos: "a) que medie convicción suficiente acerca del derecho invocado (a nuestro modo de ver un grado de evidencia, que es un paso posterior a la convicción, pues la evidencia es objetiva). b) que exista tal grado de urgencia impostergable que si la medida no se adoptase en ese momento ello causaría daño irreparable a los peticionantes. c) que se efectivice contracautela suficiente, y d) que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. Pues este aspecto central y fundamental es el que debe ponerse en la balanza en contraposición a la urgencia impostergable por un eventual daño irreparable" (Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, T. IV, pág. 902)" (CCC 4°, "Morardo, Julio Ángel y otro c. Municipalidad de la Ciudad de Alta Gracia", 28/12/2012, La Ley online: AR/JUR/72612/2012).

VII. Caso de autos

En la especie, los actores solicitaron como medida cautelar innovativa que se sustituyan sus respectivos vehículos –Fiat Toro- por uno nuevo cero kilómetro, conforme lo peticionado en la demanda (apartado II, puntos 1 a 5); en subsidio, se sustituya los vehículos por un automóvil de prestaciones similares a la Fiat Toro Caja Manual, modelo 2017 en adelante y; en subsidio, se exima de cumplir el régimen legal de velocidades máximas.

De la lectura de las constancias de autos, cabe poner de relieve los siguientes aspectos.

1. En primer lugar, con fecha 22 de diciembre de 2017 FCA Automóbiles Argentina S.A. realizó un Recall General, comunicado dirigido a los propietarios de Fiat Toro Chasis involucrados (no secuenciales) De: 988226415HKA57820 A: 988226415JKB66882. Concretamente, precisa que "FCA AUTOMÓBILES ARGENTINA S.A. convoca a los propietarios de los vehículos FIAT TORO, exclusivamente en la versión transmisión manual de seis marchas (MT6) con motorización diésel (año/modelo:2016 a 2018), para que a partir de 28 de diciembre de 2017, programen la asistencia a una concesionaria de la red oficial FIAT de su preferencia y se le realice, gratuitamente, la inspección del sistema de regeneración de DPF (Filtro Partículas de Diésel)". Además, "Se constató que, en algunas unidades de esta versión y solamente bajo determinadas condiciones de uso frecuente en recorridos cortos y a baja velocidad, el sistema puede presentar alteración del nivel de aceite lubricante del motor". En particular, advierte que "La variación anormal del nivel de aceite puede causar el aumento de las revoluciones del motor, aumentando las chances de accidentes, con consecuentes riesgos al conductor, demás ocupantes y terceros".

Tal extremo se desprende del apartado II.H) de la demanda (fs. 8, expte. 8738955 y; fs. 7, expte. 8728880) y se encuentra reconocido en el apartado III de la contestación de la codemandada –FCA Automóbiles Argentina S.A.- (fs. 132, según párrafo, expte. 8738955 y; fs. 36, segundo párrafo, expte. 8728880).

2. En segundo lugar, concordantemente, con fecha 28 de diciembre de 2017 la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor emitió un comunicado conforme al cual "Alerta a los propietarios de vehículos Fiat Toro Freedom MT6, motor diésel (años 2016-2018) … Algunos vehículos de dicho modelo presentan inconvenientes que pueden provocar accidentes…". Puntualmente, advierte que "En algunas unidades de esta versión y solamente bajo condiciones de uso frecuente en recorridos cortos y a baja velocidad, se constató que el sistema puede presentar alteración del nivel de aceite lubricante. Dicha variación puede aumentar las revoluciones del motor, acrecentando las chances de accidentes con consecuentes riesgos al conductor, demás ocupantes y terceros, informó el proveedor".

Lo expuesto, surge del apartado II.J) de la demanda (fs. 8 vta./9, expte. 8738955 y; fs. 7 vta./8, expte. 8728880) y se encuentra reconocido en el apartado III de la contestación de la codemandada –FCA Automóbiles Argentina S.A.- (fs. 132, según párrafo, expte. 8738955 y; fs. 36, segundo párrafo, expte. 8728880).

3. En tercer lugar, cabe tener en consideración el Manual de uso y mantenimiento -Fiat Toro-, documentación que se tuvo a la vista y ha sido reservada en Secretaría del Tribunal de alzada (fs. 280, expte. 8728880).

Vale aclarar que se ponderaron las respectivas copias (fs. 255/259, expte. 8728880) las que, a su vez, coinciden con la información obrante en el sitio web http://www.fiatmopar.com.ar/Manuales/pdf/60355967-Toro-ESP-al-31-08.pdf y, desde otro costado, no se ponderaron –por no resultar coincidentes- las copias aportadas por la codemandada apelante (fs. 210, expte. 8728880).

Retomando el análisis, tras señalar que "Al leer este Manual de Uso y Mantenimiento usted encontrará varias ADVERTENCIAS para evitar procedimientos que pueden dañar su vehículo. Además, hay NOTAS que se deben seguir para evitar el uso inadecuado de los componentes del vehículo y que podrán causar accidentes. Por esta razón, uno debe seguir estrictamente todas las ADVERTENCIAS y NOTAS mencionadas en el texto para la seguridad de las personas, para la integridad del vehículo, para la protección al medio ambiente" (fs. 256, expte. 8728880), pone de resalto una serie de aspectos relevantes.

Por un lado, en la página A-80 del Manual, al tratar la "Protección al medio ambiente. Sistemas utilizados", aclara que "Los sistemas utilizados para reducir las emisiones de los motores Diésel son: convertidor catalítico oxidante, sistema de recirculación de los gases de escape (E.G.R.) y filtro de partículas (DPF)". A continuación, bajo el título de "Advertencia", señala que "En su funcionamiento, el convertidor catalítico alcanza elevadas temperaturas. Por lo tanto, no estacionar el vehículo sobre material inflamable (p. ej.: hojas secas): peligro de incendio". Luego, explica que el filtro de partículas DPF "…es un filtro mecánico que se introduce en el sistema de descarga y que físicamente recoge las partículas de carbón presentes en los gases de descarga del motor Diésel. El uso del filtro de partículas es necesario para eliminar casi totalmente las emisiones de partículas de carbono según las normas legislativas actuales. Durante el uso normal del vehículo, la unidad de control del motor registra una serie de datos inherentes a la utilización (período de uso, tipo de recorrido, temperaturas, etc.) y determina la cantidad de partículas acumuladas en el filtro. Como el filtro consiste en un sistema de acumulación, se debe generarlo (limpiarlo) quemando regularmente las partículas de carbón. El procedimiento de regeneración se controla automáticamente por el centro de control de motor según el grado de acumulación del filtro y de las condiciones de uso del vehículo. Durante la regeneración, los siguientes fenómenos pueden producirse: marcha lenta con limitación de régimen, activación del electroventilador, aumento limitado de los gases, altas temperaturas en el escape. Estas situaciones no deben interpretarse como anomalías y no afectan el funcionamiento normal del vehículo o el medio ambiente. Si un mensaje específico surge en la pantalla, consultar el párrafo "luces de aviso y mensajes" en el capítulo "Conociendo su tablero de instrumentos" (fs. 257, expte. 8728880).

Por otro lado, en la página B-22 del Manual a tratar la "Limpieza DPF (filtro de partículas) en curso (para versiones Diésel con DPF solamente)", señala que "Al girar la llave de encendido a la posición MAR, el símbolo se prende pero debe apagarse después de unos segundos. El símbolo se enciende y queda fijo para indicar que el sistema DPF precisa eliminar los contaminantes retenidos (partículas) a través del proceso de regeneración. El símbolo no se prende siempre que el DPF está en proceso de regeneración, pero sólo cuando las condiciones de conducción requieren que se envíe la señalización al conductor. Para apagar el símbolo, mantener el vehículo en movimiento hasta que termine la regeneración. La duración del proceso es 15 minutos, en promedio. Las condiciones ideales para completar el proceso se logran manteniendo el vehículo en marcha a 60 km/h con el motor a un régimen superior a 2000 rpm [revoluciones por minuto]. El encendido del símbolo no debe considerarse una anomalía y, por lo tanto, no es necesario llevarlo al taller. En algunas versiones, junto con el encendido del símbolo, la pantalla muestra el mensaje específico". En particular, la "Nota", advierte que "La velocidad de la marcha debe ajustarse a la situación del tráfico y las condiciones climáticas, siempre respetando las leyes en vigor. Se puede desligar el motor mismo cuando la luz de aviso está prendida. Sin embargo, interrupciones reiteradas en el proceso de regeneración pueden causar una degradación prematura del aceite del motor. Por esta razón, siempre se recomienda esperar hasta que se apague el símbolo antes de apagar el motor, siguiendo las instrucciones anteriores. No se recomienda concluir la regeneración de DPF con el vehículo parado" (fs. 257, expte. 8728880).

De lo expuesto, se desprende que: a) el proceso de regeneración del filtro de partículas dura, en promedio, quince minutos y, "en condiciones ideales", se logran "manteniendo el vehículo en marcha a 60 km/h con el motor a un régimen superior a 2000 rpm."; b) las interrupciones reiteradas pueden generar una degradación prematura del aceite de motor y; c) no se recomienda concluir el proceso de regeneración del DPF con el vehículo parado.

En esta línea, el folleto titulado "Cómo cuidar de su Fiat Toro" recomienda "Evitar el uso continuo del vehículo en trayectos cortos que impiden alcanzar la temperatura ideal de funcionamiento del motor", advirtiendo que, en el supuesto que se ignore repetidamente el encendido del testigo DPF y se apague el motor antes que se complete la fase de regeneración, "podría ocasionar el atascamiento del DPF, la degradación precoz del aceite y/o graves daños en su motor" (fs. 370/370 vta., expte. 8738955).

4. En cuarto lugar, del Informe técnico suscripto por el Ing. Guillermo Lefoll, Ing. Christian Gerbino y el Ing. Inti Manuel Smith, surge que, en el punto sobre las "Conclusiones finales", "Se concluye que el mal dimensionamiento del filtro DPF y el SISTEMA DE REGENERACIÓN expuesto en el informe, son los causantes de un filtrado superior al 5% de combustible al lubricante del motor, deteriorando las propiedades de este y siendo causa de fallas prematuras en el motor. Por otra parte, dicho mal funcionamiento produce aceleraciones involuntarias y provoca un andar peligroso y potencial generador de accidente considerando a la Fiat Toro un riesgo para la seguridad pública. Finalmente, el mal funcionamiento del sistema es el causante de una contaminación por encima de los límites legales vigentes por lo cual se determina que el uso de la Fiat Toro es nocivo para el medio ambiente y la salud humana" (fs. 96, expte. 8728880; fs. 239, expte. 8738955).

En particular, allí se pone de resalto que la Fiat Toro "no posee botón para activar la regeneración del filtro en algún momento conveniente para el usuario y está diseñada para que las regeneraciones se hagan circulando a velocidades mayores a 60 km/h, dicha velocidad excede la velocidad de circulación en calles urbanas" (fs. 81, expte. 8728880; fs. 224, expte. 8738955). En el acápite "4.1.4. Prueba de Manejo en régimen de regeneración", puntualiza que "Para poder comprender las implicancias del régimen de velocidad de desplazamiento y RPM del motor, especificadas por el fabricante, los Ingenieros a cargo del desarrollo del presente informe realizaron pruebas de manejo en la Fiat Toro con las siguientes conclusiones: Durante las pruebas de manejo que se hicieron en [la] Fiat Toro dominio AB284NS se pudo constatar la dificultad de poder completar el proceso de regeneración especificado por FIAT en el manual de usuario del vehículo. En cuadro que se detalla a continuación pueden observase las velocidades que se alcanzan en cada marcha (cambio) con el vehículo entre las 2000 y 3000 RPM" (fs. 81, expte. 8728880; fs. 224, expte. 8738955). Agrega que, "Como resultado se determina que un usuario debería viajar como mínimo 15 minutos sin detenerse a 2500 rpm en 3ra marcha para desplazarse a 60 km/h, o en 4ta marcha a 2000 rpm y viajaríamos a 65 km/h, siendo esto imposible en una ciudad debido a que esas velocidades exceden los límites legales de circulación en calles y habría que recorrer trayectos tales como avenidas, autovías o autopistas en forma exclusiva. Viajando a velocidades normales se podría circular en 5ta marcha a 2500 rpm a 100 km/h, con lo cual en 15 min un usuario debería alejarse 25 km desde el anillo externo de la ciudad de Córdoba, por ejemplo. Cabe destacar el alto grado de incomodidad que sufre un usuario al circular durante 15 min a 250 rpm en el primer cambio o en el segundo cambio también, por esto se determina que el régimen especificado por el fabricante para poder llevar adelante el proceso de regeneración es una condición forzada de manejo y no aplicable en zonas urbanas" (fs. 82, expte. 8728880; fs. 225, expte. 8738955). En especial, advierte que "Como contra podemos afirmar que, durante los recorridos urbanos en el vehículo, el proceso de regeneración puede no quedar completo y probablemente la luz de advertencia del filtro de partículas se encenderá, indicando que el filtro de partículas está parcialmente bloqueado. Si no se hace caso de la advertencia y se continúan haciendo viajes cortos, las demás luces se encenderán indicando otro tipo de fallos. Si esto ocurre, el coche tendrá que ir al taller para hacer la regeneración. En muchos casos, este tipo de regeneración ya no es posible cuando el nivel de partículas en el filtro es alto y el vehículo ha entrado en modo seguro. También el riesgo del incendio es real, porque el sistema de escape habrá que generar temperaturas de alrededor de 600°C para poder llevar a cabo la combustión de hollín. Hay que tener precaución donde y cuando esta regeneración es llevada a cabo" (fs. 87, expte. 8728880; fs. 230, expte. 8738955).

Recapitulando, el aludido informe técnico, cuya firma y contenido ha sido reconocido notarialmente por los Sres. Smith, Lefoll y Gerbino, mediante Escritura Número 381 Sección B de fecha 23/10/2019 labrada por el Escribano nacional Juan José Lopez Seoane, titular del registro 391 (fs. 362, expte. 8738955), instrumental, esta última, que ha sido admitida formalmente por V.E. (fs. 389, expte. 8738955), advierte sobre los peligros del dimensionamiento del régimen de DPF y proceso de regeneración, toda vez que, no sólo provoca fallas prematuras en el motor, sino que además causa aceleraciones involuntarias erigiéndose en un peligro para la seguridad vial, a lo que se agrega la contaminación al medio ambiente y la salud humana.

VIII. Opinión del Ministerio Público

En virtud de lo expuesto precedentemente, esta Fiscalía de Cámaras considera que, "prima facie" y, por lo pronto, en este estadio procesal, se configuran los presupuestos requeridos para el dictado de una tutela anticipada.

En efecto, los elementos anteriormente citados permiten, verosímilmente, inferir que la circulación urbana en el vehículo Fiat Toro descripto en la demanda, configura una amenaza cierta y concreta para la seguridad de los actores y la integridad del vehículo, todo lo cual justifica razonable y excepcionalmente el despliegue de la jurisdicción preventiva, a los fines de evitar un perjuicio irreparable.

En tales condiciones, la aplicación de los principios protectorio e "in dubio pro consumidor" obligan al operador jurídico a inclinarse por aquella opción que fortalezca la seguridad de los consumidores (art. 42, Constitución Nacional, arts. 1, 3 y 5, LDC).

Sentado lo que antecede, este Ministerio Público considera que corresponde hacer lugar a la cautelar solicitada -de modo subsidiario por los actores-consistente en la sustitución provisoria de un vehículo de similares características, medida que, además guarda simetría con el comportamiento desplegado por la codemandada -FCA Automóbiles Argentina S.A.- en otro proceso ("Segurondo Moyano Cires, Hugo Acrián c. Fiat Chrysler Argentina (FCA) y/o Fiat Auto Argentina S.A. y otro – Ordinario – Daños y perj. – otras formas de respons. extracontractual – expte. 7172810"), causa en la cual, precisamente, la propia parte recién referida fundamentó la sustitución en el cumplimiento de los deberes de prevención y la aplicación del principio de trato digno al consumidor (fs. 290 vta./290 y 321 vta./322, expte. 8728880). A tales efectos, la parte actora deberá cumplimentar la contracautela que V.E. estime prudente y razonable.

IX. Conclusión

En definitiva, corresponde hacer lugar al recurso de apelación promovido por la parte actora, conforme las precisiones y alcances formulados en el presente dictamen.

Téngase por evacuado el traslado.

Fiscalía de Cámaras. Córdoba, 12 de febrero de 2020.

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KUZNITZKY Ana Elisa

Fecha: 2020.02.12