SENTENCIA NÚMERO: DIECISIETE
En la Ciudad de Córdoba, a las horas del día nueve del
mes marzo de dos mil diecisiete, se reunieron en
Audiencia Pública los Sres. Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones
en lo Civil y Comercial, en estos autos caratulados: “GALLARDO QUEVEDO,
JESICA PAOLA C/ MOVISTAR DE TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S. A. ORDINARIO –
COBRO DE PESOS – RECURSO DE APELACIÓN (Expte. N° 2308812/36)”, venidos a
los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada en contra de la Sentencia Número Trescientos Veintisiete, dictada con
fecha diecinueve de agosto de dos mil dieciséis, por el Sr. Juez de Primera
Instancia y Trigésimo Primera Nominación Civil y Comercial, Dr. Aldo R. S.
Novak, quien resolvió: “…I- Rechazar la
defensa de falta de acción opuesta por la demandada Movistar de Telefónica
Móviles Argentina SA y el planteo constitucional efectuado por dicha firma
respecto del art. 25 de la ley 26.361, que incorpora el art. 52 bis de la ley
24.240. II- Hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora Jesica Paola
Gallardo Quevedo DNI 29.252.511, en contra de Movistar de Telefónica Móviles
Argentina SA y en consecuencia, condenar a la firma accionada para que en el
término de diez días abone a la actora la suma de quinientos siete mil
seiscientos ochenta y seis pesos con veintisiete centavos ($ 507.686,27), con
más intereses conforme lo establecido en el considerando respectivo y bajo
apercibimiento de ejecución forzada. III- Imponer las costas a la demandada
Movistar de Telefónica Móviles Argentina SA, a cuyo fin, regulo de manera
definitiva el honorario profesional del Dr. Carlos H. Gallardo Ibaceta en la
suma de ciento diecinueve mil
seiscientos cuarenta pesos ($ 119.640) y el de la perito contadora oficial
Marcela Elizabeth Obeide en la suma de dos mil treinta y siete pesos con
veintiocho centavos ($ 2.037,28 - 4 jus), con más la suma de doscientos tres pesos con setenta y
dos centavos ($ 203,72) correspondiente al diez por ciento (10%) en concepto
de aporte a la Caja de Previsión Social para Profesionales en Ciencias
Económicas de la Provincia de Córdoba; no regulando el
correspondiente al apoderado de la accionada, en función del art. 26 de la ley
9459. Prot...”.---------------------------------------------------------
EL TRIBUNAL: se planteó las
siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es ajustada a derecho la sentencia
dictada? 2) En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? -----------------------------------------------------------------------------------------
Previo sorteo de ley, los Sres.
Vocales votaron de la siguiente manera:--------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F.
ZARZA A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:-------------------------------------------------------------------------
I- Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en
virtud del recurso de apelación que interpone el apoderado de la parte
demandada en contra de la sentencia cuya parte resolutiva se encuentra arriba
transcripta.------------------------
II- A fs. 1020/1026 corre adjunto el escrito de expresión
de agravios.--------------
En primer lugar se agravia porque se
ha omitido valorar prueba dirimente para endilgarle responsabilidad. Señala que
al contestar la demanda su parte expuso que se le había notificado a la actora
la modificación de las tarifas convenidas, dando prueba de ello las facturas de
fs. 86/87 en donde consta: “Le recordamos
que los precios de sus servicios se verán modificados según comunicación realizada
el 28/11/2008, para consultarlos ingrese en www.movistar.com.ar.”.---
Se queja de que se ha omitido
considerar dicha notificación, la que aun cuando fuera extemporánea importó el
aviso del cambio de tarifas por sus servicios.-------
Advierte que más allá de la nulidad
dispuesta en la Sentencia de las cláusulas 11 y 16, en la factura remitida se
comunicaba el cambio de tarifa y que el Juez A quo no formuló consideración al
respecto. Considera que habiendo existido aviso de su parte de que se
modificarían los servicios, no correspondía que se le impute un incumplimiento,
debiendo rechazarse la demanda con costas.-------------------------
En segundo lugar, se agravia que se
haya condenado a la demandada al pago de $ 7000 en concepto de daño moral. Aduce
que no constituye daño moral cualquier inquietud o perturbación de ánimo y no
explica cómo un daño cuya cuantificación es de $ 53 puede generar una afección
a los íntimos sentimientos de una persona. Afirma que existiendo una relación
contractual con la actora para que sea procedente el daño moral debe
encontrarse fehacientemente acreditado. Que dicho daño no se configura in re ipsa. Se queja porque se ha
condenado por daño moral a su parte sin prueba que acredite que la actora ha
sufrido una modificación disvaliosa para su espíritu. -------------------------------------------------
Manifiesta que no existe en autos
prueba alguna que acredite la falta de respuesta, prácticas abusivas, tratos
denigrantes y trastornos ocasionados. Asimismo, le resta valor convictivo a la
declaración de la testigo Cabrera pues ésta manifestó que lo sabe porque se lo
dijo la actora.---------------------------------------------------
Considera que le correspondía a la
actora la efectiva acreditación del daño moral invocado.--------------------------------------------------------------------------------------
En tercer lugar se agravia de la
procedencia y cuantía del daño punitivo. Señala que el Sentenciante, si bien
reconoce la existencia de dos teorías para la aplicación del daño punitivo: una
amplia (que se atiene a los términos del art. 52 bis de la L.D.C.) y una
restrictiva (que exige la existencia de un factor subjetivo: culpa grave o
dolo), se inclina por la primera (amplia) e impone a su parte una sanción en
concepto de daño punitivo de $ 500.000.------------------------------------
Entiende que para la procedencia del
daño punitivo se requiere un factor subjetivo de atribución de
responsabilidad y que no existe ni
culpa, ni dolo que pueda atribuirse a su mandante. -----------------------------------------------------------
Afirma que el A quo se aparta de la
doctrina y jurisprudencia mayoritaria y sin ningún tipo de fundamento o
sustento fija una indemnización de $ 500.000. -------
Subsidiariamente, para el caso de que
se considerara procedente el daño punitivo reclamado rechaza el monto por
considerar que implica un enriquecimiento sin causa a la
actora.----------------------------------------------------------------------------
Cuestiona cómo un hecho que le
ocasionó un perjuicio a la actora de $ 53, pudo dar lugar a una demanda de más
de $ 2.500.000 y una sentencia condenatoria de más de $ 500.000. Asevera que no
hay prueba en la causa de que el perjuicio fuera grave.------------------------------------------------------------------------------------
Señala que en el expediente
administrativo sustanciado en la Dirección de Defensa del Consumidor su parte
le ofreció a la actora la transferencia de la línea a sistema prepago o la baja
sin costo alguno, es decir, se le condonaba la deuda. Que ello fue rechazado
por la actora y que con posterioridad, se procedió a otorgarle a la actora una
nota de crédito a su favor por la suma de $ 54, es decir por el monto por el
cual se reclama (fs. 2 vta.).------------------------------------------
Entiende que su parte intentó darle
una solución al reclamo de la actora y fue ésta quien no aceptó, con el único
objeto de plantear una demanda millonaria.----------
Dice que no corresponde aplicar las
previsiones del art. 49 de la L.D.C. para cuantificar la sanción del art. 52
bis, ya que éste artículo remite al art. 49 sólo en lo que al máximo de la
multa se refiere y no para graduar la sanción. ---------------
Insiste en que no existió desidia, ni
negligencia de su parte en atender el reclamo de la actora, ya que se le
ofreció distintas alternativas conciliatorias. Que no existió gravedad del
hecho, ni beneficio alguno de su parte y que el monto otorgado resulta
arbitrario, desproporcionado e ilegal.---------------------------------
Concluye que no se dan en el caso las
circunstancias que autorizan fijar semejante cuantía en concepto de daño
punitivo. ---------------------------------------
Por último, se agravia de la
imposición de costas. Advierte que se condenó a su parte al pago de la suma de
$ 507.686,27 cuando la actora en su demanda peticionaba la suma de $
2.507.686,27 y se impusieron todas las costas a su mandante.
-------------------------------------------------------------------------------------
Considera que si se aplica el
principio objetivo de la derrota su parte resultó vencedora en un porcentaje
del 79 % y perdedora en un porcentaje del 21 %, y que por ello la imposición de
costas debió determinarse en esos mismos porcentajes. Pide, en definitiva, que
se acoja el recurso y se impongan las costas en forma proporcional al éxito
logrado por las partes en sus pretensiones.----------
Corrido traslado a la contraria, es
evacuado a fs. 1028/1034 escrito al cual me remito en honor a la brevedad, haciendo
lo propio el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales a fs. 1039/1054 quien
señaló que corresponde recibir parcialmente el recurso de apelación interpuesto
por la demandada respecto al factor de atribución subjetivo que corresponde
aplicar en materia de daño punitivo, debiendo rechazarse la impugnación en los
demás aspectos.---------------
III- Cuestiones no controvertidas: Atento
el tenor de los agravios vertidos por el apelante, cabe precisar en primer
lugar que no existe controversia respecto a la existencia de una relación de
consumo. La misma surge de una contratación inicial mediante solicitud de
servicio N° 20 9253055 por telefonía móvil desde el día 05/12/2008,
correspondiente a la línea telefónica número 3512767032. Que se contrató el
plan “Comunidad Familiar Norte” por la suma mensual de pesos Cuarenta y Nueve
($ 49) hasta el 27 de enero de 2009 y desde dicha fecha por la suma de pesos
Cincuenta y Nueve ($ 59). ---------------------------------------------
Que a partir del mes de enero de 2009 el monto
acordado no fue respetado y que además le fue cambiado el plan suscripto al
denominado “Ahorro Comunidad Familiar 65
D”.-----------------------------------------------------------------------------
IV-
El thema decidendum se
circunscribe entonces a determinar: 1) Si se ha omitido valorar prueba
dirimente en torno a la notificación a la parte demandada del aumento de
precios; 2) La procedencia del rubro daño moral; 3) La procedencia y cuantía
del daño punitivo y 4) La imposición de costas.--------------
V-
Análisis de la notificación del aumento de precio:-------------------------------
1. El apelante
rechaza su responsabilidad por entender que los aumentos de precios habían sido
anunciados a la usuaria mediante expresas atestaciones que surgen de las
facturas acompañadas por la actora que rezan: “Le recordamos que los precios de sus servicios se verán modificados
según comunicación realizada el 28/11/2008 para consultarlos ingrese en
www.movistar.com.ar” (fs. 86/87).---
La ley de defensa al consumidor
posibilita la declaración de inoponibilidad de una cláusula voluntariamente
pactada en el marco de una relación de consumo cuando se constata que el
oferente de bienes y servicios inobservó determinadas reglas tendientes a
resguardar el derecho del consumidor.-----------------------------
En este orden el Juez A quo declaró la nulidad por
resultar abusiva (art. 37 de la LDC) de la cláusula 11 del contrato que
establecía: “Modificación del SCM. Condiciones. Facultad de rescisión. Movistar podrá modificar el precio de todos sus
productos y servicios comercializados, y demás conceptos actuales y futuros que
comprendan los servicios contratados por el Cliente. Movistar podrá realizar estas modificaciones de tal manera que la
variación del monto total de la facturación promedio de los últimos 6 (seis)
meses no supere en ningún caso, a elección de movistar: (1) la variación
mensual o acumulada, durante el período de 12 meses, del Índice de Precios al
Consumidor (o del índice que lo reemplace) con más un cincuenta por ciento (50
%); (2) un incremento del cuatro por ciento (4%) mensual acumulativo o (3) la
variación del tipo de cambio vendedor, según el B.C.R.A. del Dólar
Estadounidense. Asimismo, movistar
podrá modificar –en la medida que ello no afecte el equilibrio entre las
partes- los términos y condiciones de la Solicitud y de la prestación del SCM,
y dejar sin efecto las bonificaciones y descuentos mensuales que goce el
Cliente. Movistar informará a los
clientes tales modificaciones, con no menos de sesenta (60) días corridos de
antelación a su puesta en vigencia al Cliente en factura o nota adjunta a ésta
u otro medio de comunicación apto para tal fin. En caso que el cliente no
aceptara la modificación contractual, podrá rescindir sin cargo ni penalidad alguna,
el SCM contratado.” (fs. 84 vta).-------------------------------------------------------------
Siendo la cláusula que facultaba a Movistar a
modificar el precio nula, tal como se señaló en la resolución impugnada deviene
abstracta la verificación de la notificación fehaciente de tales
aumentos.------------------------------------------------
En este sentido, la prestataria se encontraba
obligada a mantener el precio pactado conforme lo convenido ($ 49 hasta el
27/01/09 y $ 59 a partir de dicha fecha ver fs. 82), por lo que aun cuando se
hubiera cumplimentado la obligación de informar el cambio de tarifa
debidamente, la variación unilateral del precio fue declarada
abusiva.----------------------------------------------------------------------------
2.
En segundo lugar, de las constancias de autos se advierte que el aumento de
precio se debió a un cambio de plan, es decir a una modificación del servicio
objeto de contratación. ----------------------------------------------------------------------
La actora se encontraba obligada en los términos de
la oferta que surge del anexo de solicitud de servicio obrante a fs. 82. Las
promociones de dicha oferta hecha pública dan cuenta de que el plan solicitado
por la actora “Comunidad Familiar Norte” coincidente con el plan tarifario que
surge de la solicitud de servicio de fs. 83 y de la factura del mes de enero de
2009 era de precio menor al facturado en el mes de febrero del mismo año. En
efecto, a fs. 87 se observa que el abono facturado en el mes 02/2009 era “Comunidad
Familiar 65 D”. Se cobró un plan distinto al
contratado.------------------------------------------------------------------------
Tales circunstancias permiten afirmar que no existió
un aumento de precios del abono, sino que la modalidad del servicio telefónico
contratado por la Sra. Jesica Gallardo Quevedo fue modificada unilateralmente
por la empresa prestataria, sin que se hubiera informado el reemplazo de plan
ocurrido. Debe destacarse, tal como lo señala el Sr. Fiscal de Cámaras a fs.
1045 que dicha modificación de plan constituye una alteración trascendental
pues importa una variación del contrato sin la debida comunicación y
consentimiento del cliente.--------------------
De tal manera, la demandada infringió el art. 19 de
la LDC que expresamente reza: “Modalidades
de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza
están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades,
reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos,
publicitados o convenidos.”.----------------------------
3.
Por último, adoptando una posición más favorable al recurrente, tampoco se
cumplimentó el deber de información a la luz de las directrices y deberes que
impone la ley de defensa al consumidor frente a este tipo de
contrataciones El art. 4 de la ley
24.240 establece: “Información. El
proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y
detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes
y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización…”.--------------------------------------------------
En el mismo sentido el art. 1100 del C.C.C. prevé: “El proveedor está obligado a suministrar
información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que
provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia
relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su
comprensión.”.-------------------------------------------------------------------------------
Además existe un mandato constitucional al respecto
pues el art. 42 de la C.N dispone: “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de
trato equitativo y digno...”.----------------------------------------------
Advierte Lorenzetti: “Desde el punto de vista normativo es el deber jurídico obligacional, de
causa diversa que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación
jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades
susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados
de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra
parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o
inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información
no se suministra.” LORENZETTI, Ricardo Luis, “CONSUMIDORES. Segunda Edición
Actualizada.”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, p.
206.----------------------------------------------------------
En esta inteligencia, el proceso de consumo,
presenta la particularidad de exigir un conocimiento superior al genérico.
----------------------------------------------------
De tal modo: “Se debe hacer saber lo que es importante; lo es aquel dato que puede
alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o
se lo haría en otras condiciones.” (LORENZETTI, Ricardo Luis, “CONSUMIDORES. Segunda Edición Actualizada”,
Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, p. 203).----------------------------------------------------------
En el caso, y teniendo en cuenta que los clientes no participan en la
celebración del acto sino que simplemente se adhieren al mismo, debe
comunicarse fehacientemente al cliente toda cláusula que implique una
modificación de la contratación original, y debe constar la aceptación expresa
por parte del usuario. -
La leyenda incorporada en las facturas no constituye
información adecuada, veraz,
detallada, eficaz y suficiente en los términos de la L.D.C. pues
no se han incorporado ningún tipo de datos, ni información específica respecto
de la modalidad del aumento, ni del cambio de plan. Tampoco se ha probado que
la información requerida estuviera disponible para su consulta en el portal de
Internet, ni tampoco se ha cumplimentado la antelación requerida por la ley.
------
Por
lo expuesto, y en el entendimiento que el cambio de plan implicó una transgresión al deber de
información y una práctica que se encuentra reñida con la buena fe que debe primar
en los contratos, debe rechazarse el agravio.-----------
VI- Procedencia del daño moral: -------------------------------------------------------
El recurrente critica además la
procedencia del rubro daño moral señalando que, siendo la cuantificación del
daño de $ 53 no puede generar afección a los íntimos sentimientos de una
persona. --------------------------------------------------------------
En el caso, tal como se expusiera, se
encuentra probado el incumplimiento de la demandada, respecto de la modificación
unilateral del plan contratado y la larga vía que tuvo que recorrer la parte
actora con sendos reclamos e intimaciones ante la propia empresa y ante la
Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial, a los fines de
resguardar el derecho que le había sido vulnerado y finalmente ante el Poder
Judicial a efectos de reclamar lo debido.--------------------
En esta inteligencia, es preciso
señalar, que los hechos referidos en la demanda, acreditados en sede
administrativa y judicial, poseen virtualidad suficiente a los fines de
producir en el actor un estado de desasosiego, preocupación y angustia, que
excede las incomodidades que puede generar cualquier incumplimiento. Constituye
una máxima de la experiencia, entendida como “…el conjunto de conocimientos que
el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir…”
y que, por lo tanto “… no es necesario alegarlas ni probarlas…” que a nadie
escapa, las complicaciones que acarrea comunicarse con los "centros de
atención al cliente", habitualmente engorrosos, dilatorios y carentes de
respuestas efectivas. -----------------------------------------------------------------------
La falta de resignación de la actora
frente al incumplimiento de la prestataria del servicio de telefonía móvil y las
respuestas no satisfactorias por parte de ésta,
llevó a la Sra. Jesica Paola a utilizar las herramientas previstas por
la ley y acudir en reiteradas ocasiones ante la Dirección de Defensa del
Consumidor, con la tensión que conllevan para el consumidor, reclamar ante
grandes empresas y sus representantes legales. ----------------------------------------------------------------------
Resulta patente que la debilidad estructural del consumidor, impacta
profundamente en su condición personal, y hace que su persona sienta el
desconocimiento de sus derechos y el consiguiente incumplimiento con una fuerza
moral evidente. La aflicción espiritual que produce este tipo de conductas,
donde se oculta la información, se intenta dar permanentes excusas y no se
asume una conducta responsable, como si se desconociera la situación que sufría
el cliente, implica una actitud reprochable que debe ser resarcida con la
consiguiente reparación del daño moral que torna procedente el reclamo
efectuado por la Sra. Gallardo Quevedo.--------------------------------------------------
Por
último, corresponde aclarar que el daño moral busca indemnizar los
padecimientos espirituales con génesis en el hecho lesivo, mientras que el daño
punitivo procura punir las inconductas del demandado mediante el pago a la
víctima de una suma de
dinero..------------------------------------------------------------
En consecuencia, acreditada la
existencia de daño moral derivado del incumplimiento contractual el Juez debe
ordenar su reparación y garantizar el resarcimiento efectivo del daño. Por ello
corresponde confirmar el monto indemnizatorio fijado por el Juez A quo pues el quantum se encuentra firme al no haber
sido objeto de agravios –el agravio se refiere a la procedencia del rubro, lo cual
ha sido tratado infra-. ---------------------------------------------------------------
VII- Análisis del agravio referido al rubro “daño punitivo”.---------------------
La parte actora cuestiona tanto la
procedencia como la cuantificación del rubro.-
1. Precisiones conceptuales: La
cuestión no debe analizarse aisladamente, sino de manera integral y tomando
especialmente en cuenta la actitud asumida por la empresa demandada, tanto de
manera extrajudicial como en el proceso, bajo las directrices y principios
sentados por la ley de defensa al consumidor aplicable al caso y conforme los
paradigmas exegéticos que esta Cámara viene sosteniendo entre otros casos, en
la causa: “RASPANTI, SEBASTIAN C/ AMX ARGENTINA S.A. – ORDINARIOS – OTROS – RECURSODE APELACION – EXPTE. Nº 1751961/36” Sentencia N° 24 de fecha 26/03/2015. ------------------
Los daños punitivos han sido definido
como "sumas de dinero que los
tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que
están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos
similares en el futuro" (Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Hammurabi,
Bs.As., 1996, p. 453).-------------------------------------------------------------------------------
Ante determinadas situaciones
lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para
desmantelar los efectos nocivos del ilícito, en particular, cuando quien daña a
otro lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio,
tal sería el caso de los daños causados por productos elaborados, en los que al
proveedor, fabricante o distribuidor le resulte más barato pagar las
indemnizaciones a los consumidores que afrontar controles de calidad y/o
cumplir acabadamente con una adecuada prestación del servicio.------
Frente a esto, la Ley de Defensa al
Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley 26.361) introdujo un sistema de
multas.--------------------------------------------------
En
relación al tópico en análisis, el TSJ de Córdoba ha señalado: “los daños punitivos se enmarcan en el
principio protectorio de rango
constitucional, que resguarda los derechos de los consumidores y usuarios, y
que es el que da origen y fundamenta el Derecho del consumidor. (…) En el
ámbito particular de la responsabilidad, coexisten en el sistema jurídico
argentino dos ámbitos de responsabilidad, uno contemplado en el actual Código
Civil y Comercial de la Nación y el otro se encuentra en el Derecho del
Consumidor (ley 24.240). Y es precisamente justo en este último ordenamiento
legal donde se incorpora este nuevo instituto al estatuto del consumidor en
virtud de la Ley 26.361 -7 de abril de 2008-, consagrando legislativamente la
figura del “daño punitivo” (art. 52 bis).” (TSJ, “DEFILIPPO, DARIO
EDUARDO y OTRO C/ PARRA AUTOMOTORES S.A. Y OTRO – ABREVIADO -
CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO - CUERPO DE COPIA - RECURSO DE CASACION E
INCONSTITUCIONALIDAD (EXPTE 2748029/36)”, Sentencia N° 61, 10/05/16”).---------------------------------------------
El art. 52 de la mencionada ley
establece: “Daño Punitivo. Al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil
a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho
y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones
que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las
acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no
podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47,
inciso b) de esta ley.".---------------
Este instituto tiene un propósito
netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad
punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos
similares.--------------------------------------------------------
En este sentido el Alto Cuerpo
adhiere al criterio de que los daños punitivos tienen carácter sancionatorio, y
aunque no comparten la misma naturaleza que una sanción del Derecho Penal,
tienen una finalidad ejemplificadora a los efectos de prevenir conductas
similares. (Conf. “DEFILIPPO, DARIO EDUARDO y OTRO C/ PARRA
AUTOMOTORES S.A.”, Jurisprudencia Cit.). ----------------
Se ha sostenido en doctrina que
dichas indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de
particular gravedad o en casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro,
Ramón D., en Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, publicado en L.L.
2009 – B – 949), como así también que su reclamo requiere: “... a) La existencia de una
víctima del daño; b) la finalidad de sancionar graves inconductas; y c) la
prevención de hechos similares para el futuro.” (cfr.: Cornet, Manuel - Rubio, Gabriel
Alejandro, "Daños Punitivos", en Anuario de Derecho Civil, T. III,
p.32, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, Ediciones
Alveroni, Córdoba, 1997).----------------------------------
El instituto es de carácter
excepcional y debe ser empleado con prudencia frente a una plataforma fáctica
que evidencie claramente, no sólo una prestación defectuosa del servicio, sino
también una intencionalidad de obtener provecho económico del accionar
antijurídico, aun teniendo que pagar indemnizaciones.----
Resulta necesario que alguien haya
experimentado un daño injusto y que exista una grave inconducta, o que se haya
causado un daño obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia.---------------------------------------------------------
Su procedencia requiere un elemento
subjetivo que se identifica con una negligencia grosera, temeraria, con una
conducta cercana a la malicia.--------------
En esta línea, nuestro Alto Cuerpo en
autos "TEIJEIRO (O) TEIGEIRO LUIS
MARIANO C/ CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. Y G – ABREVIADO – OTROS –
RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE. 1639507/36 - T 14/12)" (Sentencia Nº 63 del
15/04/12), resolvió confirmar la sentencia de Cámara haciéndose
eco de la doctrina mayoritaria, que ha propugnado una interpretación
sistemática de la norma contenida en el art. 52 bis, LDC, requiriendo en su
mérito un plus para la procedencia de la multa civil, cual es una conducta
deliberada que denote negligencia grave o dolo. Esta postura cuenta con el aval
de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que critica la redacción del
art. 52 bis, LDC, y postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados
para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en
cuestión presenta. La doctrina sostiene que no basta con el mero incumplimiento
de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que
hace falta algo más: el elemento
subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de
incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa grave (LORENZETTI,
Ricardo A., “Consumidores”, edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 563 y
ss; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, edit. Abeledo Perrot, Bs.
As., 2011, pág. 376 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A., “Desafortunadas
innovaciones en punto a responsabilidad por daños en le ley 26.361”, LL 26/11/2009, 1;
COSSARI, Maximiliano N. G., “Problemas a raíz de la incorporación de los daños
punitivos al ordenamiento jurídico argentino”, LL 2010-F, 1111; MOISÁ,
Benjamín, “Los llamados daños punitivos en la reforma a la ley 24.240”, en R. C. y S.,
2008, p. 271; NAVAS, Sebastián, ¿Cuándo la aplicación de los daños punitivos
resulta razonable?, LL 2012-F, 80; SÁNCHEZ COSTA, Pablo F., “Los daños
punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D,
1113.----------------------------------------------------------
2. El caso: Teniendo
en cuenta que la calificación jurídica del daño punitivo depende de la reprochabilidad
de la conducta deben analizarse las constancias de autos.
-----------------------------------------------------------------------------------------
Tal
como se expusiera, la actora, Jesica Paola Gallardo, demanda a Movistar de
Telefónica Móviles Argentina S.A. a fin de que le reintegre los pagos
indebidamente cobrados durante los meses de Enero, Febrero, Marzo y Abril de
2009, manifestando que había contratado una línea telefónica bajo el “Plan Comunidad Familiar Norte”, por
una suma mensual fija de $ 49 con vigencia hasta el 27/01/2009, y desde el
28/01/09 aumentaba a $ 59 (suma mensual fija) y que el plan fue modificado
unilateralmente por la demandada. Alega que tal cambio de plan suponía una
variación sin su consentimiento tanto del servicio como del monto facturado y
cobrado, pero además demanda por el mal trato al que fue sometida ante los
diversos reclamos iniciados sin solución alguna. Por su parte, Movistar de
Telefónica Móviles Argentina S.A. se defiende argumentando que su parte cumplió
debidamente con el deber de información pues le notificó a la cliente el
aumento en las facturas correspondientes a los meses de enero y febrero de
2009.------------------------------------------------------------------------------
3. A fin de analizar la conducta se advierte a partir de la prueba
rendida que efectivamente Movistar cambió sin el consentimiento de la actora el
plan contratado. Se trata de una modificación unilateral que supuso también una conducta
violatoria del deber de información previsto en la L.D.C. Frente
a ello tenemos la existencia de una víctima y de un hecho concreto y de un
proveedor que no cumplió con sus obligaciones legales o contractuales (art. 52
L.D.C). Se encuentra configurado así el requisito
de procedencia objetivo establecido en la norma referida.
----------------------------------------------------------------------------
A los fines de determinar la
existencia del elemento subjetivo
establecido por la doctrina mayoritaria receptada por la jurisprudencia local
como se ha señalado, corresponde tener presente que conforme surge de la prueba
incorporada en autos, la demandada en ningún momento, reconoció la ilegalidad
de su proceder. Por el contrario, intentó justificar el cambio de plan en un
aumento tarifario.------
En efecto, del acta del expediente administrativo
surge que el apoderado de la demandado señaló: “que el aumento de la tarifa a la cual hace alusión está previsto en el
contrato de suscripción de servicio que oportunamente suscribiera esta con mi
mandante, dando cumplimiento a la normativa vigente con la antelación de 60
días en informarle a aquella y demás usuarios de las tarifas y precios vigentes
a la fecha habiendo sido notificada por distintos medios como lo son
periódicos, facturas, páginas web, cartas y sms. El resto de lo expresado por
la denunciante no consta ni se avizora de las presentes actuaciones lo
manifestado y consignado por aquella, no obstante ello se ofrece solo al fin conciliatorio
sin que ello implique un reconocimiento de hechos ni derecho invocado por la
denunciante de transferir la línea en cuestión bajo modalidad prepago o la baja
definitiva de la línea sin cargo alguno.” (fs. 592).----------------
Resulta relevante la conducta asumida
por la demandada frente al reclamo pues luego de oponerse y negar todos los
hechos, realizó un ofrecimiento de resolución contractual. Ello evidencia un
menosprecio grave al reclamo manifestado y la indiferencia ante la denuncia
pues en lugar de asumir una posición proactiva tendiente a dar alguna solución
a la problemática se ofreció culminar con la relación contractual. ------------------------------------------------------------------------
Asimismo, se ha diligenciado prueba
testimonial que acredita que el cambio de plan sin el consentimiento del usuario
es una práctica desleal comúnmente utilizada por Movistar. Al respecto, a fs.
388/389 obra el testimonio de Marcela Viviana Jaime quien manifestó ser usuaria
de Movistar y habérsele cambiado el plan contratado sin su consentimiento. A
fs. 391 y 391 vta. el Sr. Oscar Omar López, también usuario de la empresa,
manifestó que le cambiaron el plan y que nunca le volvieron al plan original,
ni tampoco le restituyeron el dinero pagado de más. Ello resulta coincidente
con el testimonio de Ricardo Enrique Gigena quien señaló que tuvo problemas con
el servicio, que había contratado una línea con un plan y que la empresa
unilateralmente lo pasó a un plan con mayor importe aduciendo que de esa manera
iba a tener mejor servicio. En todas las testimoniales se cristaliza conductas
coincidentes de indiferencia ante los consumidores y un incumplimiento
intencional de lo pactado. -----------------------
Asimismo, consultada la Comisión
Nacional de Comunicaciones si impuso sanciones Administrativas a la empresa
“Movistar de Telefónica Móviles Argentina S.A.” por modificar unilateralmente
los contratos de adhesión con los usuarios cambiándole el plan que había
contratado originalmente, envió un listado con múltiples sanciones aplicadas a
la demandada en el período 2009/20015 específicamente por cambio de plan (fs.
559, 566, 568, 572 y 573). En el mismo sentido la “Dirección General de Defensa
del Consumidor y Lealtad Comercial” informó a fs. 816 que desde 2009 en
adelante existían 12 sanciones administrativas a la empresa demandada. (fs.
816). Ello, da cuenta de la reincidencia de la demandada quien en distintas
oportunidades modificó unilateralmente las condiciones de contratación siendo pasible
de multas administrativas.-------------------------------------------------------------------------------
Por último, denota la indiferencia de
la parte demandada hacia el reclamo la falta de diligenciamiento de la prueba
pericial contable ofrecida en autos. En particular, la demandada no acompañó
los libros contables, ni las grabaciones de los reclamos administrativos
realizados por la Sra. Gallardo (fs. 750). Máxime cuando en el marco de las
relaciones de consumo se ha colocado en cabeza de los proveedores la carga de
aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, en
orden a las características del bien o servicio, prestando la colaboración
necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio (art. 53 de
la ley 24.240). -----------------------------------------------------------------
El derecho del consumidor les impone a
los proveedores de servicios un rol activo en la aportación y producción de
aquellas pruebas que se encuentre dentro de su alcance y que ayuden a
esclarecer los extremos controvertidos, por ello la accionada debió aportar la
documentación que se encontraba en su poder y que resultaba esencial para
apreciar los extremos de la situación litigiosa. -------------
Esta inactividad de la demandada
denota el desinterés hacia el consumidor por lo que debe confirmarse la
sentencia impugnada en cuanto se ha justificado la
imposición de la aludida sanción ejemplificadora, ante la gravedad de la
falta.-----
3. Cuantificación del Daño Punitivo.---------------------------------------------------
La accionante al alegar,
peticiona la suma de pesos dos millones quinientos mil ($ 2.500.000) por este
concepto. El juez a quo estima prudente fijar el importe de los daños punitivos
en la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000). La cuantificación del daño ha
sido apelada por la demandada por entender que el perjuicio ocasionado a la
actora de $ 53 no puede dar lugar a una sentencia condenatoria de más de $
500.000 por resultar desproporcionada e ilegal. ---------El Sr. Fiscal de Cámaras al emitir su
dictamen dictamen sostiene: “En síntesis,
el factor de atribución de responsabilidad subjetiva ha sido acreditado en
autos, por lo que la conducta de la demandada merece ser sancionada por daño
punitivo. Cabe destacar que el monto reclamado en concepto de devolución por el
incumplimiento contractual ($ 53), no tiene relación con la sanción por daño
punitivo. En este sentido, la responsabilidad que emana del art. 40 de la L.D.C. tiene por objeto la devolución de lo
que la demandada cobró indebidamente, mientras que la multa del art. 52 bis de
la L.D.C. sanciona la conducta desaprensiva y reprochable asumida por la
demandada. De tal modo, el monto reclamado por daño emergente no tiene
influencia en relación a la sanción por daño punitivo, pues revisten naturaleza
diferente. En
consecuencia, corresponde mantener la multa impuesta a la demandada por la suma
de $500.000 fijada por el juez de primera instancia. En este sentido, la cifra
estipulada por el inferior luce por demás razonable frente a la conducta
reprochable de la demandada, pues el objetivo de su imposición de la multa
tiene por objeto disuadir a la imputada, evitando que se mantengan dichas
conductas a futuro.” (fs. 1053 y
sgts.)-------------------------------------------------------------------------------------------
La sanción debe
cuantificarse teniendo en cuenta “la
gravedad del hecho” y “las
circunstancias del caso” (art. 52 L.D.C.), lo que podría complementarse a
partir de una interpretación armónica de la ley con las pautas contenidas en el
art. 49 L.D.C. (cfr. CHAMATROPULOS D., “ Los Daños Punitivos en la Argentina…”,
Ed. Errepar, Bs. As. 2009, p. 203), a saber: “el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario,
la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el
grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios
sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las
demás circunstancias relevantes del hecho.”.
También hemos de tener
presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha
empresa, hechos similares para el futuro. Vale destacar que el instituto bajo
examen -daño punitivo- no sólo cumple una función sancionatoria y reparadora,
sino también “preventiva”. La finalidad que persigue no es sólo castigar aquel
grave proceder, sino también prevenir -ante el temor que provoca la multa- la
reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de
los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del
derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la
sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costa de vulnerar
derechos ajenos.-------------------------------------------------------------------
Se busca que las empresas no calculen
sus beneficios económicos con incumplimientos contractuales, sino que respeten
los derechos del consumidor y usuario, y cumplan sus obligaciones contractuales
y legales.------------------------
Debe tenerse presente a estos efectos
el principio de congruencia y el principio de defensa en juicio de la
contraria.---------------------------------------------------------
Resulta claro, en estas
instancias, que la accionada obtuvo beneficios económicos con el cambio de plan
sin acreditar razón justificada alguna, en detrimento del propio accionante. Y
que dicha conducta ha sido una práctica reiterada por la empresa quien ha sido
incluso sancionada administrativamente en situaciones similares. Por ello, en
coincidencia con el Sr. Fiscal de Cámaras se considera justo confirmar el monto
del daño punitivo en la suma establecida por el juez a quo de pesos quinientos
mil ($ 500.000).-------------------------------------------------
En virtud de lo expuesto,
estimo que debe confirmarse el rubro daño punitivo, manteniéndose su
procedencia y cuantía.-------------------------------------------------
VIII- Imposición
de costas: Nuestro Código de Procedimientos establece en su art. 130,
como principio general, el sistema automático, que funda la carga de las costas
en el hecho objetivo del vencimiento.---------------------------------------------
Pero si bien la distribución se
realiza en consonancia al éxito, la redacción de la norma no impone de manera
inexorable la necesidad de respetar la adecuada equivalencia entre el éxito y
la proporcionalidad de las costas. Así se ha dicho: "La regla puede dictarse así:
las costas deben distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito,
debiendo tenerse en cuenta la postura asumida por las partes en relación a la
mayor o menor medida en que prosperen las aspiraciones controvertidas,
tomándolas en su conjunto y no aisladamente, no teniendo trascendencia la
existencia de diferencia entre el enfoque jurídico invocado por los
protagonistas del juicio y el efectuado por el juzgador" (Costas Procesales Dr. Osvaldo
Alfredo Gozaíni, pág 109). -----------------------------------------
Aquí nos encontramos frente a un
proceso de consumo en el cual se logró acreditar la existencia de daño punitivo,
responsabilidad que le cupo a la demandada, aun cuando el monto indemnizatorio
reclamado fuere mayor al definitivamente concedido. Por ello, teniendo en cuenta las particularidades del caso
considero que existe mérito suficiente a los fines de no distribuir
aritméticamente las costas del juicio, las que deberán ser impuestas en su
totalidad a la demandada atento resultar vencida en la contienda.--------------------
Las costas en esta instancia se
imponen también la demandada vencida (art. 130 C.P.C.).----------------------------------------------------------------------------------------
LA
SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:
---------------------------------------------------Que adhería a lo expuesto
por el Sr. Vocal preopinante y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta
por compartir los fundamentos.-------------------------------EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN
SIMES A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO: ---------------------------------------------------------Que
adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto y vota en igual sentido a
esta cuestión propuesta por compartir los
fundamentos.-----------------------------EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F.
ZARZA A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: -----------------------------------------------------------------------
Conforme a las razones brindadas, corresponde: 1) Rechazar el recurso de
apelación incoado por la parte demandada. 2) Imponer las costas de la Alzada a
la demandada atento haber resultado vencida (art. 130 del C.P.C.C). 3) Estimar
los honorarios de acuerdo a las leyes arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 40
Ley 9459). -----------------------------------------------------------------------------------------
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B.
PALACIO DE CAEIRO A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:
---------------------------------------------------Que adhería a lo expuesto
por el Sr. Vocal preopinante y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta
por compartir los fundamentos.-------------------------------EL SEÑOR
VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:
---------------------------------------------------------Que adhería a lo
expuesto por el Sr. Vocal de primer voto y vota en igual sentido a esta
cuestión propuesta por compartir los fundamentos.-----------------------------
Por lo expuesto y el resultado de la
votación que antecede,------------------------- SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación incoado
por la parte demandada y confirmar la sentencia impugnada. 2) Imponer las
costas de la Alzada a la demandada atento haber resultado vencida (art. 130 del
C.P.C.C). 3) Estimar los honorarios del Dr. Carlos H. Gallardo Ibaceta en el 35
% del punto medio de la escala del art. 36 de la Ley 9459.---------------------
Protocolícese y hágase saber. Con lo que terminó el acto que firman los
Señores Vocales.
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